LA MULTIPLE PERSECUSION EN EL MARCO DEL REGIMEN PENAL TRIBUTARIO
Patricia alejandra Cozzo Villafane
El derecho penal es la última ratio con que cuenta el estado para poder sostener la paz social cuando se realizaron todos los esfuerzos con la finalidad de evitar una conducta y no obstante ello el estado debe ejercer el ius puniendi. En un estado de derecho existe un ordenamiento penal que establece cuales conductas deben ser sancionadas y un código de procedimiento que regule el ejercicio del derecho sancionador.
Una de las cuestiones que caracteriza al derecho penal es el ejercicio de la persecución penal y la aplicación de una pena por parte del aparato estatal y la averiguación de la verdad acerca del hecho delictual que se controvierte, todo este proceso debe llevarse adelante respetando los derechos y garantía constitucionales y las normas que regulan su ejercicio conforme lo establecen los estados de derecho.
En el siglo XIX en Francia se estableció la diferencia existente entre delitos que eran los crímenes más graves y las contravenciones que eran delitos de menor cuantía.
Luego existía una labor doctrinaria tratando de establecer la diferencia entre ambos y sin haberlo logrado.
Fue en Alemania donde se buscó demostrar las diferencias existentes entre ambos. Con estas tareas fue que buscaron demostrar que uno de ellos tiene tratamiento administrativo mientras el otro tratamiento penal propiamente dicho.
Esta diferencia es ambigua y depende de la política criminal y de las limitaciones de cada estado respecto a esta cuestión. El hecho que tanto contravenciones o delitos tienen la misma naturaleza penal y el sometimiento de una persona a dos procesos y la aplicación de dos penas diferentes lesionaría la garantía del non bis in ídem
La jurisprudencia se ha pronunciado al respecto: “ Ahora bien la acción descripta es inescindible y no puede ser considerada independientemente ni tampoco como una sola conducta que resulta subsumible en dos tipos (uno penal y otro contravencional) conforme lo establecido por el artículo 15 del Código Civil . El tipo penal excluye la aplicación del contravencional” Sala III Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas de la Ciudad de Buenos Aires, Causa Nro. 9863-00/002006).
Para evitar la violación al principio de la múltiple persecución se descarta la acción contravencional si la condena encuadra en un tipo delictual. En el precedente “De la Rosa Vallejos” la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico revoca un acto administrativo de la Administración Nacional de Aduanas en la que condenaba a una persona por tentativa de contrabando, por los mismos hechos que había sido sometido a proceso y sobreseído por inexistencia de delito en la justicia. La Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció: “…habiéndose sobreseído definitivamente en la causa penal seguida a un procesado por considerarse que el hecho no constituía delito, aquel se encuentra amparado garantía constitucional de la cosa juzgada y respecto de ese delito, no puede ser nuevamente juzgado, ni pueden serle aplicadas las sanciones accesorias del artículo 191, sin perjuicio de que el mismo hecho, o un aspecto de este, sean comprendidos por la previsión el artículo 197 bis de la ley 21891”.
Las infracciones de la ley 11683 no está en duda su naturaleza es de carácter penal. Se trata de ilícitos tributarios y se trata de la omisión de impuestos, falta de presentación de las declaraciones juradas, declaración jurada inexacta, omisión de actuar como agente de retención o percepción, defraudación fiscal de tributos, retención o percepciones realizadas y no depositadas. Y después también existen las penalidades propiamente dichas como la insolvencia fiscal fraudulenta.
Pablo Esteban Ariel Greco hizo la salvedad que era posible que exista un juzgamiento de carácter infraccional en el marco de las administraciones tributarias y dentro del Régimen de Penal Tributario que los delitos penales propiamente dicho sean juzgados por la justicia penal.
LAS PERSONAS JURÍDICAS Y EL PRINCIPIO DE LA MULTIPLE PERSECUCION
Hoy día se habla de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas. Esto es así porque con la existencia de las empresas trasnacionales que despliegan actividades en diferentes estados el principio del non bis in ídem entra en crisis ya que convergen muchos estados en lo que a la potestad de perseguir, juzgar y sancionar las conductas delictivas.
En este contexto surge la internacionalización del derecho penal y por ese motivo muchas reglas tradicionales deberán adaptarse a estas nuevas realidades.
Las empresas multinacionales son vistas como sujeto activo de delito ya que estas pueden tener domicilio en diferentes países y también desplegar actividades en varios países. Estimando que la competencia deberá atribuirse al estado que tenga mayores posibilidades de concluir dentro de los plazos razonables con el proceso. Además se debe tener a evitar la múltiple persecución al momento de la atribución de competencia.
La OCDE busca sancionar conductas como la evasión fiscal y la utilización de las personas jurídicas para la comisión de delitos como el lavado de activos, esto es lo que busca evitar las normas jurídicas.
En nuestro país la ley 26735 incorporó el segundo párrafo en su artículo 14 sanciones como la multa y suspensión de actividades y cancelación de personería y otro tipo de sanciones. El artículo 304 del Código Penal establece sanciones para los entes ideales por los delitos de sus dependientes. Para que exista el non bis in ídem deben darse tres identidades en el caso de personas jurídicas.
El obligado puede ser sancionado por la comisión de una contravención conforme las disposiciones emergentes de la ley 11683. Lo que genera que se apliquen sanciones a dos sujetos diferentes.
Una en sede penal donde se sanciona a los directivos y la firma con sanción de carácter administrativo. El artículo 14 establece multa. Las sociedades pueden ser sometidas a proceso conforme lo establece en ese sentido las ley 11683.
Existe el caso del non bis in ídem porque es perseguido en sede penal y también en sede administrativa donde se le imponen las penas de la ley 11683.
NON BIS IN IDEM EN LA COMUNIDAD EUROPEA
Es importante analizar si se vulnera el principio de la multiple persecución a la luz de dos casos como lo serán Massimo Orsi (C 217/15) y Luciano Baldetti (C350/15) contra el estado Italiano. Se trata de dos personas que dejan de pagar sumas millonarias en concepto de IVA y son condenados penalmente. Por otro lado las personas jurídicas son sancionadas administrativamente.
La legislación varía en los distintos países como Italia que establecen sanciones administrativas para las personas jurídicas y otros como por ejemplo España que contempla penas de cárcel. Ambas posturas son compatibles dentro del modelo OCDE habida cuenta la diversidad de ordenamientos jurídicos de los distintos países que conforman la Unión Europea. Motivo por el cual los diferentes países cuentan con libertad para adherir tanto a un sistema como a otro.
Las sanciones que impone la administración pública pueden ser revisadas y recurridas ante el poder judicial como por ejemplo la del art. 60 inc. 1 de la ley de Contratos del Sector Público que inhabilita a aquellas personas que se encuentren incursas en estas conductas a ser rehabilitados para contratar con el sector público en el marco del sistema italiano.
En cambio en España la sanción impuesta se hace efectiva en el momento que adquiere firmeza en su última instancia (hoy día existen tres instancias) y los órganos contencioso administrativo tardan mucho más en resolver las cuestiones habida cuenta los plazos que rigen en estos procesos.
Volviendo a estos casos emblemáticos de Italia se cuestionó que durante estos procesos no se había respetado la garantía del non bis in ídem. La cuestión prejudicial que se planteaba y que era la siguiente: que si el artículo 50 de la Carta y el 4to. del Protocolo deben interpretarse en el sentido que se oponen a la normativa Nacional que es objeto del litigio principal que permite instar un procedimiento penal por no haberse abonado el IVA con posterioridad a la imposición de una sanción tributaria en orden a los mismos hechos.
Luego de diversas consideraciones que realiza el tribunal y que por tratarse de argumentaciones que menciona al pasar y los que omitiré en este trabajo en honor a la brevedad, establece que la sentencia debe basarse en la violación de derechos fundamentales que incluye la Carta y entre ellos la garantía del non bis in ídem y cita jurisprudencia como Paoletti y otros (218/15 EU C 2016:748, ap. 22)
Y va más allá al afirmar que tanto los procesos tributarios como los penales tienen por objeto el garantizar la exacta recaudación del tributo y evitar fraudes. Por lo tanto las disposiciones del Derecho Nacional que regulen procesos penales pertenecen al ámbito de aplicación del art. 50 de la Carta y su objeto son las infracciones en materia de IVA.
La aplicación de la garantía del Non Bis In Ídem ( art. 50 de la Carta) ya que los sistemas tributarios y penales recaen son el mismo. El art. 50 de la carta dice: “Nadie puede ser juzgado o condenado penalmente por una infracción respecto de la cual ya haya sido absuelto o condenado en la Unión mediante sentencia penal firme conforme a la ley”.
CONCLUSIONES
El poder punitivo del estado tiene sus límites y ellos están dados por las garantías constitucionales y los derechos fundamentales, entre ellos el Non Bis in Ídem. Por lo tanto el estado debe abstenerse de perseguir en reiteradas ocasiones a una persona por el mismo hecho, porque esto deviene en inconstitucional. Esta abstención que se sugiere es necesaria para así evitar el dispendio de justicia y la generación de costas sin necesidad que podría llegar a tener que soportar el Fisco.
En la búsqueda de evitar el dispendio de justicia y la generación de costas conforme lo dijera en el párrafo que precede, estimo que debería abstenerse el Fisco de instaurar denuncias penales en aquellos casos que la totalidad de las pruebas en que se sustente la causa sea prueba de presunciones y tratar de buscar un medio alternativo para resolver las diferencias existentes entre Fisco y contribuyente.
CURRICULUM VITAE
ABOGADA por la Universidad de Morón. Especialista en Tributación Local por la Universidad Nacional de Tres de Febrero Secretaria del Instituto de Derecho Tributario Colegio de Abogados de Morón. Miembro del Instituto de Derecho Tributario de la FACA. Miembro del Observatorio de Derecho Penal Tributario UBA. Miembro de la Asociación de Justicia Constitucional.
BIBLIOGRAFIA
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Bagacilupo, Enrique (2002) “Justicia Penal y Derechos Fundamentales” Madrid. Marcial, Pons.
https//wwwredalyc.org
htps//es.wikipedia.org.non bis in ídem 28/09/2021.
https//sedici.unlp.edu.ar año 2013 La Plata “La Prohibición contra la doble persecución penal”
PAREDES, Priscila Rossana “Evasión Tributaria vs. Mecanismos de Control Implementados” de fecha de Publicación de fecha 30/06/2016 en la revista RETOS de Guayaquil Republica de Ecuador, editor “Universidad Politécnica Salesiana”
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES:
Acuerdo Sobre Intercambio de Información en Materia Tributaria ver https//www.oecd.org.
Buenas prácticas aplicadas en países de américa latina. Ver hopos/repositorio.cepal.org.
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