POLÍTICA CRIMINAL RELACIONADA CON EL CONSUMO DE DROGAS Y LA COCAÍNA
POLÍTICA CRIMINAL RELACIONADA CON EL CONSUMO DE
DROGAS Y LA COCAÍNA.
Por; Romano Paula Fabiana 1
"Las drogas lo que hacen es inducir modificaciones químicas que también pueden inducir la
soledad, el silencio, la abstinencia, el dolor, el miedo. Químicamente no se puede distinguir a
una persona bajo los efectos de una droga, que bajo los efectos del yoga por ejemplo.
Químicamente no somos más que un conjunto de reacciones. Lo que pasa es que la sociedad,
te dice que, aunque químicamente seas igual, ese ha llegado por el camino bueno y ese por la
vía de atrás." ( Antonio Escohotado Espinosa (Madrid, 5 de Julio de 1941-
Ibiza, 21 de noviembre de 2021) 2
1 Dra. Paula Fabiana Romano. Abogada egresada de la Universidad de Morón.
Doctora en Ciencias Jurídicas. Tesis doctoral "Incertidumbre jurídica en torno
al estatuto y derechos del embrión humano crio- conservado, efectos y
propuestas en términos de derechos humanos". Especialista en Familia por la
Universidad de Buenos Aires. Diplomada en discapacidad por la Universidad
de Buenos Aires. Diplomada en Familia y Sucesiones por la Universidad de
Buenos Aires. Escribana Pública. Diplomada en Derecho Societario de la
Universidad Notarial Argentina. Miembro del Instituto de Derecho Tributario
del Colegio de Abogados de Morón, autora de publicaciones digitales para
Argentina. Publicaciones a nivel Nacional como Global. Ponencia en Red de
Derecho América Latina y el Caribe. Publicaciones en la Revista
Iberoamericana de Derecho, Cultura y Ambiente. REVISTA de Cultura de Paz
e Direitos Humanos. UNIOSASCO. Miembro del consejo de redacción de la
revista de Derecho Público IJ Ediciones., "International Legal Group";
indexada a Latindex. Publicaciones académicas científicos en la revista
LEXITUM, Venezuela. Autora de publicaciones digitales para Argentina,
Latinoamérica y Europa.ORCID:0009-0005-9448-6906
2 ESCOHOTADO ESPINOSA, Antonio (Madrid, 5 de julio de 1941-Ibiza,
21 de noviembre de 2021) 1 2 fue
2
RESUMEN
Un análisis de la política criminal y del derecho penal de las drogas desde las
imágenes y funciones oficiales declaradas, hasta las reales funciones
encapsuladas.
Se describió el impacto de la intervención penal en el tema de drogas, en
América latina, expresado en elevado número de víctimas y encarcelados en
los últimos años. El aumento permanente de consumo de drogas ilícitas en
diferentes estratos sociales y culturales.
Al final, se insistió en la necesidad de una política penal alternativa., no sólo
para disminuir el consumo de sustancias, sino para la inserción de la persona
en la sociedad, fuera de toda discriminación.
Se identificaron una serie de elementos en relación a la imagen inicial de las
drogas que sustentó la política criminal oficial:
a) que existió un vínculo necesario entre consumo y dependencia;
b) que el consumidor siempre integró una subcultura distinta de la "mayoría
normal";
c) que el comportamiento asocial de los adictos los aisló de la vida productiva
y los insertó en carreras criminales;
d) que el estado de salud de los dependientes fue, en general, irreversible;
un filósofo, jurista, ensayista, traductor y profesor universitario español cuya
obra estuvo centrada en los ámbitos del derecho, la filosofía y la sociología.Es
especialmente conocido por sus investigaciones acerca de las drogas y sus
posiciones antiprohibicionistas al respecto, reflejadas en su obra Historia
general de las drogas (1983). Su pensamiento se enmarca en el libertarismo, y
la afirmación de la libertad frente al miedo o coacciones que conducirían a la
servidumbre es una constante en su obra.
3
e) que las medidas preventivas y represoras conformaron una respuesta
normal y necesaria de defensa de la salud pública, en el marco del Estado de
Derecho.
A partir de esta imagen inicial de la "realidad", la política criminal se
fundamentó abiertamente en la idea de tutela del bien jurídico protegido,
salud pública. Esta finalidad, en general, se ha pretendido alcanzar por medio
de la pena de prisión. En América Latina, aproximadamente tres cuartas
partes de los presos estuvieron sometidos a medidas de contención por
peligrosidad presunta, es decir, sin sentencia condenatoria formal. En
conclusión: fue na triste "coincidencia" hizo que las personas privadas de
libertad sean jóvenes y mujeres transportadoras de drogas (mulas) y la gran
mayoría integraron las capas sociales económicamente más desfavorecidas de
la sociedad.
PALABRAS CLAVES. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO-DROGAS-
PELIGROSIDAD-PENA-POLÍTICA CRIMINAL.
ABSTRACT
An analysis of criminal policy, and criminal drug law from the declared oficial
images and functions to the actual encapsulated functions.
The impact of criminal intervention on the drug issue in Latin America was
described, expressed in the high number of victims and incarcerations in
recent years. The permanent increase in illicit drug, consumption in different
social and cultural strata.
In the end, the need for an alternative penal policy was insited upon, not only
to reduce subtance consuption, bau also for the insertion of th person into
society, free of all discrimination.
4
A series of elements were identified in relation to the initial image of drugs
that supported the oficial criminal policy:
a) For that, there as a necessary link between consumption and dependence,
b) For that, the consumer always integrates a subculture different from the
"normal majority",
c) For that, the asocial behavior of addicts isolated them form productive life
and inserted them into criminal careers,
d) For that, the state of health of the dependents was, in general, irreversible,
e) For that, preventive and repressive measures formed a normal and
necessary response to defend public health, within the framework of the rule
of law.
From this initial image of "reality", criminal policy was openly base don the
idea of protection of the protected legal good, public health. This goal, in
general, has been sought to be achieved through the prison sentence. In Latin
America, approximately three quarters of prisoners were subjected to
containment measures for alleged dangerousness, that is, without a formal
conviction. In clnclusion: it was a sad "concidence" that the people deprived
of liberty were Young and femele drug transporters( mules) and the vast
majority were part of the most economically disadventage social layers of
society.
KEYWORDS: PROTECTED LEGAL PROPERTY-DRUGS-
DANGER-PUNISHMENT-CRIMINAL POLICY.
INTRODUCCIÓN
5
La droga y la política criminal están hermandadas en una conducta antisocial, la
cual es meritorio el nombramiento de algunas circuntancias que lo llevan a
desarrollar la criminalidad de los hechos.
Para mencionar los puntos de partida, podemos indicar que:
a) la existencia inminente de un vínculo necesario entre lo consumo y
dependencia;
b) Que aquel que es consumidor siempre integra una porción de la
subcultura distinta de la "mayoría normal" de la población;
c) c) que el comportamiento antisocial e introspectivo de los adictos los aísla
de una vida productiva y los incorpora en carreras netamente criminales;
d) que el estado de salud de los dependientes de la droga es, por lo
general, irreversible; e) que las medidas preventivas y represoras
conforman una respuesta normal y necesaria de defensa de la salud
pública, en el marco del Estado de Derecho 3
Si la realidad es que hay dependencia, y una subcultura alrededor de aquellos
llamados consumidores, consecuentemente, atraen los mismos se acercan a
una carrera criminal, a un aislamiento social., de allí que convergemos al
peligro de la salud pública. Lo diabólico de las drogas conduce a la
diabolización misma del consumidor, del productor y del comerciante que
comercializa el producto ilícito. Se conoce como el Teorema de Thomas:
"Situations defined as real are real in their consequences" (Thomas &
Thomas, 1981) 4 .
3 Vid., en este sentido, el artículo de Baratta (2006, p. 113)
4 El teorema sociológico ha sido mencionado también en Thomas (1928). En
este sentido también Baratta (2006, p. 112-138)
6
Otra de las características que las drogas traen como consecuencia, es la
complejidad, la confusión, la mitificación y lo delicado del proceso.
Lo complejo es por sus múltiples implicaciones biopsicológicas, psiquiátricas,
sociales, económicas, políticas y jurídicas. Lo que exige para su investigación
es un determinado enfoque multidisciplinario, e inter-disciplinario., muchas
veces ignorado. Es confuso, puesto que en torno al mismo existe una
abrumadora cantidad de bibliografía de todas las especialidades médicas
científicas y jurídicas, con pobres investigaciones de campo. Lo mitificado, se
expresa debido que la cuestión de drogas se encuentra sobresaturada de cargas
emocionales, subjetivas de dificil manejo, con prejuicios de difícil control.
Pero de la más rigurosa autocrítica como es el mito de una literatura científica
que lo aborda, ostenta un encuadre netamente idiológico, que como tal se
esconde los verdaderos problemas, gnerando otros, creando tabúes con
respecto a otras miradas. Lo delicado, es en el sentido de que el "mito y sus
tabúes" se oponen con denuedo a la verdad sobre algunos tópicos y se niega
de llano a discutir determinados cuestionamientos. Quien se arriesgue
osadamente en esta vorágine de las drogas puede verse expuesto con facilidad
a reacciones sociales negativas de la más diversa índole, como ocurre siempre
que la actitud crítica en que consisten la objetividad y neutralidad del
científico social, se atreven a incursionar en las zonas prohibidas del territorio
sin los atuendos convencionales. Con habitualidad, tras lo consagrado o lo
diabólico, se esconden poderes más o menos temerarios que suelen desatar su
impotencia contra los violadores. La carga ideológica y emocional del mito de
la droga hace muy difícil la imparcialidad del estudioso, si éste quiere
observarla, debe estar dispuesto a afrontar algunas contingencias.
La criminalidad abarca todo el globo terráqueo, son múltiples y heterogéneas,
aunque entre sus formatos preponderantes se incluye la producción o
7
fabricación, tráfico, comercialización y distribución de drogas ilegales. Lo que
normalmente se conoce como narcotráfico.
El tráfico ilegal de drogas tiene su proponderancia particularmente intensa en
el continente americano, en especial en América Latina, también llamado el
triángulo andino(Colombia, Perú y Bolivia), atravesando transversalmente a
otras expresiones criminales. Diferentes factores contribuyen a ese estado de
cosas, destacándose entre ellos que en la región se produce la totalidad de la
cocaína mundial, importantes volúmenes de cannabis y crecientes cantidades
de heroína; al mismo tiempo, las drogas sintéticas se encuentran cada vez más
presentes en el espacio geográfico americano, sobre todo las metanfetaminas 5 .
Se identificaron otras características distintivas del narcotráfico
latinoamericano, que aun conservan plena vigencia:
(i) Su aumento cuantitativo, tanto por el tráfico internacional como
por el control de los mercados domésticos por parte de los grupos.
(ii) El crecimiento de la violencia, que alcanza a todos los sectores de la
sociedad;
(iii) La proliferación de vínculos con la esfera política y la infiltración en
las instituciones democráticas; finalmente,
(iv) La corrupción de los funcionarios públicos, con especial énfasis en
miembros de los organismos de seguridad y policiales.
A partir de esta imagen inicial de la "realidad", la política criminal actual se
fundamenta abiertamente en la idea de tutela del bien jurídico salud pública.
5 Comisión Latinoamericana sobre Drogas y Democracia (2009)
8
Esta finalidad, en general, se pretende alcanzar por medio de la pena de
prisión. En América Latina, aproximadamente tres cuartas partes de los
presos están sometidos a medidas de contención por peligrosidad presunta, es
decir, sin sentencia condenatoria formal (prisión preventiva) 6 . El número de
presos sin sentencia condenatoria formal por delitos de drogas es muy
significativo en nuestro margen latinoamericano. Declinando en desgracia,
también la política criminal oficial cumple la pena de prisión de forma
selectiva. Una triste "coincidencia" hace que las personas privadas de libertad
sean casi siempre jóvenes y mujeres transportadoras de drogas (mulas) y la
gran mayoría integren las capas sociales económicamente desfavorecidas con
grandes necesidades socioeconómicas, que se ven envueltas por el dulce
sentido de un futuro promisorio.
En e caso de la República Argentina., ocupa posiciones cada vez más
importantes en los esquemas transnacionales de la criminalidad organizada,
abandonando el papel secundario que cupo en otros tiempos, de mero
corredor de tránsito de drogas hacia sus mercados de consumo, dejando de
ser un país de tránsito, para transformarse en consumo., con una incidencia
marginal dentro de los circuitos de tráfico. Hoy los atractivos que presenta
Argentina para la criminalidad son múltiples: la disponibilidad de precursores
químicos en cantidad y calidad adecuadas, proporcionadas por una industria
local relativamente desarrollada; la posibilidad de legalizar activos; una
legislación relativamente complaciente, de penas reducidas y fáciles
excarcelaciones; y una geografía amplia y en buena medida desguarnecida, que
facilita la instalación de infraestructuras dedicadas al procesamiento.
6 Zaffaroni, 2006, p. 69)
9
Además, respecto al consumo, ya en el año 2014 el Secretario Ejecutivo de la
Comisión Interamericana para el Abuso de Drogas (CICAD) de la
Organización de los Estados Americanos (OEA) informó que este país
ocupaba, junto con España, el primer lugar mundial. en consumo de cocaína,
en términos relativos un 2.6 % de la población de la franja etaria entre 15 y 64
años había tomado al menos una vez ese estupefaciente durante el último
período anual. En valores absolutos, en tanto, evaluaciones previas de esa
Oficina ya habían caracterizado a la Argentina como el segundo país de la
región en número de consumidores de cocaína, con seiscientos mil, detrás de
Brasil que contaba en esos momentos con novecientos mil (hoy se habla de
más de dos millones) aunque su población es cinco veces mayor.
A comienzos de la presente década un reporte de la Universidad Católica de
Argentina concluyó, a partir del análisis de los datos obtenidos en la
llamada Encuesta de la Deuda Social Argentina, que a lo largo de todo el septenio
2004-2010 habían crecido de manera constante en el país tanto la delincuencia,
como el sentimiento de inseguridad o miedo a ser víctima de un delito. El
relevamiento corroboró la influencia que tienen las actividades criminales en la
evolución de los problemas de seguridad, con particular énfasis en la cuestión de
las drogas; casi un 30 % de los hogares entrevistados habían sido afectados por el
problema del tráfico de drogas, tasa que subía al 35 % en los hogares
pertenecientes al estrato socioeconómico más bajo 7
Aunque la importancia asignada a Argentina dentro de los esquemas del
narcotráfico se detecta en la segunda mitad de la década del 90, casi un decenio
más tarde esa relevancia se incrementó como plaza para la adquisición de
efedrina 8 , un precursor químico necesario para la elaboración. de drogas de
7 Salvia y Moreno, 2011
10
diseño (éxtasis, metanfetaminas, entre otras) que luego exportaban a Estados
Unidos. Con esos objetivos otras bandas como los aztecas, comenzaron a tejer
acuerdos con farmacias y droguerías locales, muchas de ellas quebradas que
fueron reactivadas con una inyección de capital exógeno. La principal
organización azteca vinculada con estas prácticas fue el entonces existente Cartel
de Juárez, aunque el reconocido especialista Eduardo Buscaglia, investigador del
Instituto Tecnológico Autónomo de México y asesor de las Naciones Unidas
sobre crimen organizado, agregó al famoso Cartel de Sinaloa de Joaquín Guzmán
(alias "El Chapo"). Este grupo se había instalado en las provincias nororientales
de Misiones, Formosa y Chaco, donde se habían montado laboratorios
clandestinos de procesamiento de cocaína y fabricación de drogas sintéticas 9
Respecto a Colombia, los antecedentes de la presencia de organizaciones
criminales de esa procedencia remiten a mediados de los años 90, cuando se
radicaron en Buenos Aires -con identidad adulterada- la esposa e hijo de Pablo
Escobar Gaviria, mítico jefe del Cartel de Medellín, quien había sido asesinado
poco antes en su país. Desde aquel momento, cada vez con mayor frecuencia, se
publican análisis y notas periodísticas que insisten en las crecientes actividades de
las organizaciones criminales colombianas en el país, al punto de tipificarlo como
"narcoparaíso". Simultáneamente, confirmando lo indicado por esas
publicaciones, se han publicado en diferentes puntos del territorio nacional
detenciones de importantes narcotraficantes de esa nacionalidad por parte de
organismos estatales, el descubrimiento de operaciones de lavado de dinero o
8 Químico que proviene del arbusto llamado efedra, el cual produce un efecto
similar al de la adrenalina. Legalmente se emplea para el tratamiento de
congestión nasal y broncoespasmos, aunque también genera efectos como
estimulación, agitación y ansiedad.
9 Bartolomé, 2013a
11
ejecuciones sumarias que se enmarcan en guerras entre grupos por el control de
mercados.
Esos grupos criminales colombianos suelen enviar cocaína desde su país natal a
Argentina, atravesando suelo peruano y boliviano, para luego traficarla en barco
o avión desde Buenos Aires a Europa y América del Norte. También
comercializan cocaína oriunda de Perú o Bolivia, de la que disponen en función
del despliegue de sus actividades en esos países; la cocaína boliviana suele
proceder del departamento de Santa Cruz, donde se concentra la mayor cantidad
de laboratorios clandestinos para la producción de ese estupefaciente, fuera de
Colombia. En esa área han desarrollado sus actividades el Cartel del Norte del
Valle y Los Urabenos, entre otras organizaciones 10
En la dogmática penal, el concepto de "salud pública" es poco claro para
concretar el contenido del bien jurídico 11 . El concepto de bien jurídico debe ser
expresivo de su contenido y, a la vez, servir de límite del propio Derecho penal.
Un concepto abstracto y vacío de contenido como el de "salud pública" es
expresión de un funcionalismo extremo en Derecho penal, que no cumple con la
importante encomienda de contención del poder punitivo. Además, un concepto
colectivista en extremo desprecia la necesaria retro-referencia a intereses
individuales, como manda el Derecho penal liberal. Schünemann ha acuñado la
expresión "bien jurídico intermedio" para definir esta "hipostasía de
aparentes bienes jurídicos colectivos" en los casos que más bien se trata de
10 Bartolomé, 2013a
11 En este sentido, por ejemplo, Roxin, (2003, p. 61). La justificación de la
criminalización, según Roxin, estaría en la "incontrolabilidad" de la difusión y
el peligro de las drogas para consumidores no responsables. De todos modos,
Roxin anota que "una investigación más exacta debería conducir a una
restricción sustancial del actual Derecho penal en materia de estupefacientes"
(p. 59).
12
"bienes jurídicos individuales") 12 . En realidad, en el Estado democrático de
Derecho sólo el concepto personal de bien jurídico, como entidad real, puede
servir para asegurar a los ciudadanos una coexistencia libre y pacífica. Los bienes
jurídicos de la comunidad sólo son legítimos cuando sirven al ciudadano. Roxin
ha enseñado que "la mera delimitación de la finalidad de la ley no constituye
todavía un bien jurídico". En concreto, dice que "el bien jurídico "sociedad sin
drogas" no es suficiente para legitimar el precepto. La razón está en que con ello
sólo se indica lo que quería el legislador. Lo importante es, sin embargo, si se ve
perjudicada la coexistencia libre y pacífica de las personas, y esto es algo que ha
de negarse cuando los excesos puedan evitarse mediante controles estatales") 13 .
En la actualidad Brasil probablemente constituye, a partir de cierta declinación en
la importancia de Colombia, el caso más relevante de criminalidad organizada en
América del Sur. Contribuyen a ese estado diferentes factores, entre los que se
destacan su enorme extensión geográfica; la longitud (y porosidad) de sus
fronteras; el carácter selvático de buena parte de su territorio nacional y, la muy
baja densidad poblacional que se registra en esas zonas. En este escenario
desfavorable ha prosperado el tráfico y la comercialización de drogas ilegales. En
este sentido, no es un dato menor que el país limita con los tres productores
mundiales de cocaína (Colombia, Perú y Bolivia) y uno de los principales
productores de marihuana, Paraguay. A través de Brasil se trafica cocaína que
suele tener a Europa como destino final, y que es enviada por vía marítima o
aérea, en este caso utilizando "mulas". Son usuales las rutas hacia la región de
África Occidental, en particular Angola y Guinea, regenteadas habitualmente por
grupos criminales nigerianos 14 . El narcotráfico comenzó a tomar notoriedad en
12 Schünemann, 2007, p. 223
13 Roxin, 2003, p. 449
14 Olinger, 2013a ; 2013b
13
el país en la década del ochenta, a partir del incremento del consumo local de
drogas ilegales como el LSD, la cocaína y el cánnabis. Este consumo se concentra
geográficamente en las grandes ciudades y los territorios del este y sur,
destacándose la marihuana en primer lugar, seguida por la cocaína, las
anfetaminas y el opio. En la actualidad se considera a Brasil como el segundo
mercado nacional de cocaína, a nivel mundial, con un consumo estimado de 92
toneladas anuales por más de dos millones de personas 15 . Los capitales
movilizados por este concepto fueron calculados hace ya una década en USD 5
mil millones anuales 16 En cuanto al cánnabis, Brasil absorbe el 80 % de la
marihuana paraguaya para satisfacer la demanda de tres millones de
consumidores habituales del alcaloide, según indicó un estudio realizado por la
Universidad Federal de São Paulo 17 . El derecho penal del enemigo en los delitos
de drogas es tan claro que el artículo 44 de la Ley 11.343/2006 (Ley de Drogas)
ha creado una prisión preventiva obligatoria. Además, el § 4º del artículo 33 de la
Ley 11.343/06 ha impedido la aplicación de penas alternativas a la prisión en los
casos de tráfico de drogas. Por suerte, en este caso, la Corte Constitucional de
Brasil ha declarado la inconstitucionalidad ("habeas corpus" n. 97.256/RS,
Ministro Ayres Britto). Sin embargo, la prisión preventiva obligatoria en los
delitos de drogas sigue siendo una vergüenza que la Corte Constitucional de
Brasil poco hace por cambiar. Esto contribuye a que miles de personas sigan en
las cárceles inhumanas de Brasil sin que exista una sentencia condenatoria formal.
Solamente la insensibilidad y la ceguera de los jueces y fiscales brasileños puede
explicar la falta de pensamiento crítico del autoritarismo del derecho penal de
drogas latinoamericano. El derecho penal de las drogas Revista Crítica Penal y
15 Ramalho, 2017
16 Olinger, 2013a ; 2013b
17 Maxx, 2017
14
Poder. 2012, nº 3, septiembre (pp. 104-120) OSPDH. Universidad de Barcelona
106 sociales. Sin embargo, a pesar de estas dificultades, es importante retomar las
críticas que desde los setenta se realizan a la criminalización de las drogas. Este
camino puede comenzar esclareciendo las funciones declaradas y ocultas de la
actual política criminal de las drogas, sobre todo después del declive del Estado
social. Así es posible construir otra política criminal de las drogas de naturaleza
liberalizadora, pese a los difíciles momentos neoliberales que estamos viviendo y
que están íntimamente relacionados con lo que se denomina sociedad de control 18
.
Funciones declaradas y ocultas de la política criminal de las drogas
Desde los esfuerzos iniciales de Foucault realizados en el siglo pasado, es bien
conocido que las funciones declaradas del Derecho penal no son cumplidas y que
otras finalidades ocultas laten en el seno del sistema penal 19 . Desgraciadamente,
eso suele suceder también en el ámbito del Derecho penal de las drogas. En la
sociedad tardocapitalista actual, creada por el modelo de globalización del
proyecto colonialista neoliberal, la función declarada de protección de la salud
pública es cada vez menos creíble, aunque la perspectiva ideológica del fracaso se
funcionalice en una historia de éxito. Pero con una miradapersonal, esta función
declarada se revela problemática en la dogmática penal, en la sociología, en la
política y en la economia. En la dogmática penal, el concepto de "salud pública"
es poco claro para concretar el contenido del bien jurídico 20 . El concepto de bien
18 Sobre este modelo de sociedad, véase Garland (2005). Una visión general
sobre el tránsito de la sociedad disciplinaria de Foucault a la sociedad de
control de la actualidad, se puede ver en Brandariz García (2007)
19 (Foucault, 1975)
20 En este sentido, por ejemplo, Roxin, (2003, p. 61). La justificación de la
criminalización, según Roxin, estaría en la "incontrolabilidad" de la difusión y
15
jurídico debe ser expresivo de su contenido y, a la vez, servir de límite del propio
Derecho penal. Un concepto abstracto y vacío de contenido como el de "salud
pública" es expresión de un funcionalismo extremo en Derecho penal, que no
cumple con la importante encomienda de contención del poder punitivo.
Además, un concepto colectivista en extremo desprecia la necesaria retro-
referencia a intereses individuales, como manda el Derecho penal liberal.
Schünemann ha acuñado la expresión "bien jurídico intermedio" para definir esta
"hipostasía de aparentes bienes jurídicos colectivos" en los casos que más bien se
trata de "bienes jurídicos individuales" 21 . En realidad, en el Estado democrático
de Derecho sólo el concepto personal de bien jurídico, como entidad real, puede
servir para asegurar a los ciudadanos una coexistencia libre y pacífica. Los bienes
jurídicos de la comunidad, sólo son legítimos cuando sirven al ciudadano. En
concreto, dice que "el bien jurídico "sociedad sin drogas" no es suficiente para
legitimar el precepto. La razón está en que con ello sólo se indica lo que quería el
legislador. Lo importante es, sin embargo, si se ve perjudicada la coexistencia
libre y pacífica de las personas, y esto es algo que ha de negarse cuando los
excesos puedan evitarse mediante controles estatales 22 . También es
contradictorio que siendo toda droga nociva para la salud pública, solo se
sancionen los actos relacionados con algunas y no con todas. Con razón, Bustos
Ramírez ha dicho que no hay argumento para justificar la función declarada
(protección de la salud pública) de la ley penal, pues no se protege la salud
pública frente a toda droga y, por otra parte, tampoco las drogas ilegalizadas
el peligro de las drogas para consumidores no responsables. De todos modos,
Roxin anota que "una investigación más exacta debería conducir a una
restricción sustancial del actual Derecho penal en materia de estupefacientes"
(p. 59).
21 (Schünemann, 2007, p. 223).
22 " (Roxin, 2003, p. 449)
16
aparecen como aquellas con una mayor dañosidad social, sino todo lo contrario 23
De hecho, comparativamente baste pensar que 0,4g de nicotina tiene efectos
mortales, mientras que la morfina y la cocaína tienen, al contrario, un efecto
tóxico menor (0,3g o 1-2g actúan mortalmente) (Albrecht, 2010, p. 512). Además,
hay más enfermos por drogas lícitas que ilícitas (tabaco y alcohol, por ejemplo).
En la sociología de las drogas, las imágenes iniciales de las drogas tampoco
corresponden a la realidad. En primer lugar, no se debe asumir como "verdad
absoluta" la existencia de una relación necesaria entre consumo y dependencia.
CONCUSIÓN
La legitimidad del poder del sistema penal de las drogas requiere la
reconstrucción del discurso penal a partir de la ética "universal" de los derechos
humanos y el único camino posible en este sentido es la propuesta de
minimización, es decir, el Derecho penal mínimo. El Derecho penal mínimo está
legitimado porque consiste en un modelo de discurso penal que se estructura en
una dogmática jurídico-penal con un alto grado de coherencia interna y con
grandes posibilidades de cumplir las finalidades que expresamente declara.
Internamente evita contradicciones lógicas porque está regido por principios de
limitación del poder: legalidad, lesividad, intervención mínima, culpabilidad y
humanidad. Materialmente también se legitima porque minimiza la intervención
específicamente para la protección de la persona, evitando, por tanto, los riesgos
de las doctrinas organicistas o funcionales. Finalmente se muestra como un
modelo adecuado porque es modesto en los fines que propone: quiere defender
losbienes jurídicos más relevantes de la sociedad y sólo en los casos en que las
otras ramas de control social son insuficientes. Por estas razones, otra política
criminal de las drogas debe imponerse. Debe imponerse "ahora" de lege lata y
23 (Bustos Ramírez, 1996, p. 93).
17
"mañana" de lege ferenda. A corto plazo, la política penal alternativa debe
intentar reducir el ejercicio del poder punitivo que opera por medio de las
agencias del sistema penal. Esta contención se puede realizar, en la práctica,
mediante las siguientes medidas: 1. Declarar la inconstitucionalidad de la
criminalización del consumidor poseedor de drogas, con fundamento en el
principio del bien jurídico, que impide la criminalización de autolesiones; 2.
Reforzar las penas alternativas a la cárcel a los traficantes que no dominen las
"estructuras de poder del tráfico"; 3. Reducir la prisión preventiva a los casos de
extrema necesidad para protección exclusiva del proceso y no para satisfacer los
intereses materiales de la criminalización; 4. Desmilitarizar las acciones de las
policías que ejecutan la política criminal de combate a las drogas; 5. Restringir el
uso de instrumentos totalitarios como el agente encubierto, escuchas telefónicas y
buscas domiciliarias; 6. Por fin, humanizar la cárcel! A largo plazo, la política
penal alternativa de las drogas, la única respetuosa del Estado democrático de
Derecho, debe seguir este camino: descriminalización completa del uso, de la
producción y del comercio de las drogas.
Un detallado análisis de la situación vigente en Argentina y Brasil respecto al
fenómeno del narcotráfico permite identificar particularidades y singularidades
relevantes, que suelen pasar desapercibidas en los estudios enfocados en la región
sudamericana. Por una parte, Argentina ha abandonado definitivamente el perfil
de mera nación de tránsito para constituirse en una plaza donde se registran
todas las fases de esta actividad ilegal con la única excepción del cultivo, y donde
se observa la presencia de organizaciones criminales extranjeras. En particular,
que el país se haya consolidado en los primeros lugares mundiales en materia de
consumo de cocaína, en términos relativos, es al mismo tiempo efecto de lo
anterior, y causa de nuevas aproximaciones criminales exógenas, incentivadas por
los atractivos del mercado.
18
Las actividades criminales en Argentina, de organizaciones foráneas vinculadas
con el narcotráfico, exhiben cierta segmentación de actividades en las cuales
concentran sus esfuerzos. En el caso de los mexicanos y colombianos, se destaca
su incursión en el tráfico de cocaína ingresada desde Bolivia y destinada tanto al
mercado doméstico como a destinos de ultramar, así como elaboración de drogas
sintéticas, en el caso específico de las bandas aztecas. Los peruanos comparten
patrones criminales con mexicanos y colombianos, aunque agregan el
microtráfico y narcomenudeo en el marco local.
En términos espaciales una de las claves del narcotráfico en Argentina radica en
el dilatado y poroso arco limítrofe NE-N-NO, cuyas peculiares características
geográficas tornan extremadamente difícil su monitoreo y control, tanto terrestre
y fluvial como aéreo. La dinámica del tráfico de drogas se entiende a partir de la
vulneración de los sectores orientales de esa frontera por traficantes de cánnabis
paraguayo, y de sus áreas occidentales por quienes trasiegan cocaína andina, todo
esto sumado al uso de desolados parajes septentrionales como áreas de descarga.
aérea y al empleo de rutas nacionales como vectores de transporte en sentido
nortesur hacia los principales núcleos urbanos y las vías de salida hacia mercados
de ultramar. Precisamente la intensificación de los esfuerzos gubernamentales en
la ruptura de esa dinámica, en los últimos tres años, no solo marca una ruptura
con la conducta en cierto grado "negacionista" exhibida previamente por el
Estado, sino que explica los resonantes éxitos registrados en materia de
decomisos.
Con relación a Brasil, rápidamente se encarama en una pieza clave dentro de los
esquemas del narcotráfico en América del Sur a partir de las dimensiones de su
mercado de consumo -el segundo del mundo en términos cuantitativos- y, sobre
todo, del papel de su vasto territorio en los flujos de tráfico de la cocaína de los
19
tres países andinos y el cánnabis paraguayo, hacia mercados de consumo en el
subcontinente o en ultramar.
La consolidación del PCC como el principal actor local en el panorama criminal
brasileño, desplazando al CV e inhibiendo todo cumplimiento de competencia
por parte de la FDN, ha sido simultánea a un proceso de expansión de sus
actividades que ha llevado a la entidad a operar en una escalada virtualmente
subcontinental. La creciente presencia del PCC en los territorios orientales de
Paraguay y Bolivia puede interpretarse como una etapa temprana de su proceso
de expansión geográfica, tendiente a consolidarse como una de las organizaciones
criminales más importantes de América del Sur y ciertamente la más relevante del
Cono Sur. En ese proceso de expansión, la lógica geográfica sugiere que tanto
Uruguay como Argentina podrían tornarse plazas particularmente atractivas para
el grupo paulista, sea como mercados de consumo (especialmente el argentino) o
por su aptitud para exportar droga hacia mercados de ultramar.
Finalmente, el abierto empleo del instrumento militar para contrarrestar el clivaje
urbano de las grandes organizaciones criminales brasileñas, con Río de Janeiro
como caso destacado, configura una innovación cuya evolución y resultados
resultan particularmente relevantes para una región donde el empleo de las
Fuerzas Armadas en la lucha contra el crimen organizado dista de generar
consensos.
BIBLIOGRAFÍA
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Martínez, en Criminología y Sistema penal. Montevideo/Buenos Aires: IBdeF.
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del bien jurídico: ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de
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_____ 2003.En busca de las penas perdidas. Deslegitimación y dogmática
jurídicopenal. Buenos Aires: Ediar
DROGAS Y LA COCAÍNA.
Por; Romano Paula Fabiana 1
"Las drogas lo que hacen es inducir modificaciones químicas que también pueden inducir la
soledad, el silencio, la abstinencia, el dolor, el miedo. Químicamente no se puede distinguir a
una persona bajo los efectos de una droga, que bajo los efectos del yoga por ejemplo.
Químicamente no somos más que un conjunto de reacciones. Lo que pasa es que la sociedad,
te dice que, aunque químicamente seas igual, ese ha llegado por el camino bueno y ese por la
vía de atrás." ( Antonio Escohotado Espinosa (Madrid, 5 de Julio de 1941-
Ibiza, 21 de noviembre de 2021) 2
1 Dra. Paula Fabiana Romano. Abogada egresada de la Universidad de Morón.
Doctora en Ciencias Jurídicas. Tesis doctoral "Incertidumbre jurídica en torno
al estatuto y derechos del embrión humano crio- conservado, efectos y
propuestas en términos de derechos humanos". Especialista en Familia por la
Universidad de Buenos Aires. Diplomada en discapacidad por la Universidad
de Buenos Aires. Diplomada en Familia y Sucesiones por la Universidad de
Buenos Aires. Escribana Pública. Diplomada en Derecho Societario de la
Universidad Notarial Argentina. Miembro del Instituto de Derecho Tributario
del Colegio de Abogados de Morón, autora de publicaciones digitales para
Argentina. Publicaciones a nivel Nacional como Global. Ponencia en Red de
Derecho América Latina y el Caribe. Publicaciones en la Revista
Iberoamericana de Derecho, Cultura y Ambiente. REVISTA de Cultura de Paz
e Direitos Humanos. UNIOSASCO. Miembro del consejo de redacción de la
revista de Derecho Público IJ Ediciones., "International Legal Group";
indexada a Latindex. Publicaciones académicas científicos en la revista
LEXITUM, Venezuela. Autora de publicaciones digitales para Argentina,
Latinoamérica y Europa.ORCID:0009-0005-9448-6906
2 ESCOHOTADO ESPINOSA, Antonio (Madrid, 5 de julio de 1941-Ibiza,
21 de noviembre de 2021) 1 2 fue
2
RESUMEN
Un análisis de la política criminal y del derecho penal de las drogas desde las
imágenes y funciones oficiales declaradas, hasta las reales funciones
encapsuladas.
Se describió el impacto de la intervención penal en el tema de drogas, en
América latina, expresado en elevado número de víctimas y encarcelados en
los últimos años. El aumento permanente de consumo de drogas ilícitas en
diferentes estratos sociales y culturales.
Al final, se insistió en la necesidad de una política penal alternativa., no sólo
para disminuir el consumo de sustancias, sino para la inserción de la persona
en la sociedad, fuera de toda discriminación.
Se identificaron una serie de elementos en relación a la imagen inicial de las
drogas que sustentó la política criminal oficial:
a) que existió un vínculo necesario entre consumo y dependencia;
b) que el consumidor siempre integró una subcultura distinta de la "mayoría
normal";
c) que el comportamiento asocial de los adictos los aisló de la vida productiva
y los insertó en carreras criminales;
d) que el estado de salud de los dependientes fue, en general, irreversible;
un filósofo, jurista, ensayista, traductor y profesor universitario español cuya
obra estuvo centrada en los ámbitos del derecho, la filosofía y la sociología.Es
especialmente conocido por sus investigaciones acerca de las drogas y sus
posiciones antiprohibicionistas al respecto, reflejadas en su obra Historia
general de las drogas (1983). Su pensamiento se enmarca en el libertarismo, y
la afirmación de la libertad frente al miedo o coacciones que conducirían a la
servidumbre es una constante en su obra.
3
e) que las medidas preventivas y represoras conformaron una respuesta
normal y necesaria de defensa de la salud pública, en el marco del Estado de
Derecho.
A partir de esta imagen inicial de la "realidad", la política criminal se
fundamentó abiertamente en la idea de tutela del bien jurídico protegido,
salud pública. Esta finalidad, en general, se ha pretendido alcanzar por medio
de la pena de prisión. En América Latina, aproximadamente tres cuartas
partes de los presos estuvieron sometidos a medidas de contención por
peligrosidad presunta, es decir, sin sentencia condenatoria formal. En
conclusión: fue na triste "coincidencia" hizo que las personas privadas de
libertad sean jóvenes y mujeres transportadoras de drogas (mulas) y la gran
mayoría integraron las capas sociales económicamente más desfavorecidas de
la sociedad.
PALABRAS CLAVES. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO-DROGAS-
PELIGROSIDAD-PENA-POLÍTICA CRIMINAL.
ABSTRACT
An analysis of criminal policy, and criminal drug law from the declared oficial
images and functions to the actual encapsulated functions.
The impact of criminal intervention on the drug issue in Latin America was
described, expressed in the high number of victims and incarcerations in
recent years. The permanent increase in illicit drug, consumption in different
social and cultural strata.
In the end, the need for an alternative penal policy was insited upon, not only
to reduce subtance consuption, bau also for the insertion of th person into
society, free of all discrimination.
4
A series of elements were identified in relation to the initial image of drugs
that supported the oficial criminal policy:
a) For that, there as a necessary link between consumption and dependence,
b) For that, the consumer always integrates a subculture different from the
"normal majority",
c) For that, the asocial behavior of addicts isolated them form productive life
and inserted them into criminal careers,
d) For that, the state of health of the dependents was, in general, irreversible,
e) For that, preventive and repressive measures formed a normal and
necessary response to defend public health, within the framework of the rule
of law.
From this initial image of "reality", criminal policy was openly base don the
idea of protection of the protected legal good, public health. This goal, in
general, has been sought to be achieved through the prison sentence. In Latin
America, approximately three quarters of prisoners were subjected to
containment measures for alleged dangerousness, that is, without a formal
conviction. In clnclusion: it was a sad "concidence" that the people deprived
of liberty were Young and femele drug transporters( mules) and the vast
majority were part of the most economically disadventage social layers of
society.
KEYWORDS: PROTECTED LEGAL PROPERTY-DRUGS-
DANGER-PUNISHMENT-CRIMINAL POLICY.
INTRODUCCIÓN
5
La droga y la política criminal están hermandadas en una conducta antisocial, la
cual es meritorio el nombramiento de algunas circuntancias que lo llevan a
desarrollar la criminalidad de los hechos.
Para mencionar los puntos de partida, podemos indicar que:
a) la existencia inminente de un vínculo necesario entre lo consumo y
dependencia;
b) Que aquel que es consumidor siempre integra una porción de la
subcultura distinta de la "mayoría normal" de la población;
c) c) que el comportamiento antisocial e introspectivo de los adictos los aísla
de una vida productiva y los incorpora en carreras netamente criminales;
d) que el estado de salud de los dependientes de la droga es, por lo
general, irreversible; e) que las medidas preventivas y represoras
conforman una respuesta normal y necesaria de defensa de la salud
pública, en el marco del Estado de Derecho 3
Si la realidad es que hay dependencia, y una subcultura alrededor de aquellos
llamados consumidores, consecuentemente, atraen los mismos se acercan a
una carrera criminal, a un aislamiento social., de allí que convergemos al
peligro de la salud pública. Lo diabólico de las drogas conduce a la
diabolización misma del consumidor, del productor y del comerciante que
comercializa el producto ilícito. Se conoce como el Teorema de Thomas:
"Situations defined as real are real in their consequences" (Thomas &
Thomas, 1981) 4 .
3 Vid., en este sentido, el artículo de Baratta (2006, p. 113)
4 El teorema sociológico ha sido mencionado también en Thomas (1928). En
este sentido también Baratta (2006, p. 112-138)
6
Otra de las características que las drogas traen como consecuencia, es la
complejidad, la confusión, la mitificación y lo delicado del proceso.
Lo complejo es por sus múltiples implicaciones biopsicológicas, psiquiátricas,
sociales, económicas, políticas y jurídicas. Lo que exige para su investigación
es un determinado enfoque multidisciplinario, e inter-disciplinario., muchas
veces ignorado. Es confuso, puesto que en torno al mismo existe una
abrumadora cantidad de bibliografía de todas las especialidades médicas
científicas y jurídicas, con pobres investigaciones de campo. Lo mitificado, se
expresa debido que la cuestión de drogas se encuentra sobresaturada de cargas
emocionales, subjetivas de dificil manejo, con prejuicios de difícil control.
Pero de la más rigurosa autocrítica como es el mito de una literatura científica
que lo aborda, ostenta un encuadre netamente idiológico, que como tal se
esconde los verdaderos problemas, gnerando otros, creando tabúes con
respecto a otras miradas. Lo delicado, es en el sentido de que el "mito y sus
tabúes" se oponen con denuedo a la verdad sobre algunos tópicos y se niega
de llano a discutir determinados cuestionamientos. Quien se arriesgue
osadamente en esta vorágine de las drogas puede verse expuesto con facilidad
a reacciones sociales negativas de la más diversa índole, como ocurre siempre
que la actitud crítica en que consisten la objetividad y neutralidad del
científico social, se atreven a incursionar en las zonas prohibidas del territorio
sin los atuendos convencionales. Con habitualidad, tras lo consagrado o lo
diabólico, se esconden poderes más o menos temerarios que suelen desatar su
impotencia contra los violadores. La carga ideológica y emocional del mito de
la droga hace muy difícil la imparcialidad del estudioso, si éste quiere
observarla, debe estar dispuesto a afrontar algunas contingencias.
La criminalidad abarca todo el globo terráqueo, son múltiples y heterogéneas,
aunque entre sus formatos preponderantes se incluye la producción o
7
fabricación, tráfico, comercialización y distribución de drogas ilegales. Lo que
normalmente se conoce como narcotráfico.
El tráfico ilegal de drogas tiene su proponderancia particularmente intensa en
el continente americano, en especial en América Latina, también llamado el
triángulo andino(Colombia, Perú y Bolivia), atravesando transversalmente a
otras expresiones criminales. Diferentes factores contribuyen a ese estado de
cosas, destacándose entre ellos que en la región se produce la totalidad de la
cocaína mundial, importantes volúmenes de cannabis y crecientes cantidades
de heroína; al mismo tiempo, las drogas sintéticas se encuentran cada vez más
presentes en el espacio geográfico americano, sobre todo las metanfetaminas 5 .
Se identificaron otras características distintivas del narcotráfico
latinoamericano, que aun conservan plena vigencia:
(i) Su aumento cuantitativo, tanto por el tráfico internacional como
por el control de los mercados domésticos por parte de los grupos.
(ii) El crecimiento de la violencia, que alcanza a todos los sectores de la
sociedad;
(iii) La proliferación de vínculos con la esfera política y la infiltración en
las instituciones democráticas; finalmente,
(iv) La corrupción de los funcionarios públicos, con especial énfasis en
miembros de los organismos de seguridad y policiales.
A partir de esta imagen inicial de la "realidad", la política criminal actual se
fundamenta abiertamente en la idea de tutela del bien jurídico salud pública.
5 Comisión Latinoamericana sobre Drogas y Democracia (2009)
8
Esta finalidad, en general, se pretende alcanzar por medio de la pena de
prisión. En América Latina, aproximadamente tres cuartas partes de los
presos están sometidos a medidas de contención por peligrosidad presunta, es
decir, sin sentencia condenatoria formal (prisión preventiva) 6 . El número de
presos sin sentencia condenatoria formal por delitos de drogas es muy
significativo en nuestro margen latinoamericano. Declinando en desgracia,
también la política criminal oficial cumple la pena de prisión de forma
selectiva. Una triste "coincidencia" hace que las personas privadas de libertad
sean casi siempre jóvenes y mujeres transportadoras de drogas (mulas) y la
gran mayoría integren las capas sociales económicamente desfavorecidas con
grandes necesidades socioeconómicas, que se ven envueltas por el dulce
sentido de un futuro promisorio.
En e caso de la República Argentina., ocupa posiciones cada vez más
importantes en los esquemas transnacionales de la criminalidad organizada,
abandonando el papel secundario que cupo en otros tiempos, de mero
corredor de tránsito de drogas hacia sus mercados de consumo, dejando de
ser un país de tránsito, para transformarse en consumo., con una incidencia
marginal dentro de los circuitos de tráfico. Hoy los atractivos que presenta
Argentina para la criminalidad son múltiples: la disponibilidad de precursores
químicos en cantidad y calidad adecuadas, proporcionadas por una industria
local relativamente desarrollada; la posibilidad de legalizar activos; una
legislación relativamente complaciente, de penas reducidas y fáciles
excarcelaciones; y una geografía amplia y en buena medida desguarnecida, que
facilita la instalación de infraestructuras dedicadas al procesamiento.
6 Zaffaroni, 2006, p. 69)
9
Además, respecto al consumo, ya en el año 2014 el Secretario Ejecutivo de la
Comisión Interamericana para el Abuso de Drogas (CICAD) de la
Organización de los Estados Americanos (OEA) informó que este país
ocupaba, junto con España, el primer lugar mundial. en consumo de cocaína,
en términos relativos un 2.6 % de la población de la franja etaria entre 15 y 64
años había tomado al menos una vez ese estupefaciente durante el último
período anual. En valores absolutos, en tanto, evaluaciones previas de esa
Oficina ya habían caracterizado a la Argentina como el segundo país de la
región en número de consumidores de cocaína, con seiscientos mil, detrás de
Brasil que contaba en esos momentos con novecientos mil (hoy se habla de
más de dos millones) aunque su población es cinco veces mayor.
A comienzos de la presente década un reporte de la Universidad Católica de
Argentina concluyó, a partir del análisis de los datos obtenidos en la
llamada Encuesta de la Deuda Social Argentina, que a lo largo de todo el septenio
2004-2010 habían crecido de manera constante en el país tanto la delincuencia,
como el sentimiento de inseguridad o miedo a ser víctima de un delito. El
relevamiento corroboró la influencia que tienen las actividades criminales en la
evolución de los problemas de seguridad, con particular énfasis en la cuestión de
las drogas; casi un 30 % de los hogares entrevistados habían sido afectados por el
problema del tráfico de drogas, tasa que subía al 35 % en los hogares
pertenecientes al estrato socioeconómico más bajo 7
Aunque la importancia asignada a Argentina dentro de los esquemas del
narcotráfico se detecta en la segunda mitad de la década del 90, casi un decenio
más tarde esa relevancia se incrementó como plaza para la adquisición de
efedrina 8 , un precursor químico necesario para la elaboración. de drogas de
7 Salvia y Moreno, 2011
10
diseño (éxtasis, metanfetaminas, entre otras) que luego exportaban a Estados
Unidos. Con esos objetivos otras bandas como los aztecas, comenzaron a tejer
acuerdos con farmacias y droguerías locales, muchas de ellas quebradas que
fueron reactivadas con una inyección de capital exógeno. La principal
organización azteca vinculada con estas prácticas fue el entonces existente Cartel
de Juárez, aunque el reconocido especialista Eduardo Buscaglia, investigador del
Instituto Tecnológico Autónomo de México y asesor de las Naciones Unidas
sobre crimen organizado, agregó al famoso Cartel de Sinaloa de Joaquín Guzmán
(alias "El Chapo"). Este grupo se había instalado en las provincias nororientales
de Misiones, Formosa y Chaco, donde se habían montado laboratorios
clandestinos de procesamiento de cocaína y fabricación de drogas sintéticas 9
Respecto a Colombia, los antecedentes de la presencia de organizaciones
criminales de esa procedencia remiten a mediados de los años 90, cuando se
radicaron en Buenos Aires -con identidad adulterada- la esposa e hijo de Pablo
Escobar Gaviria, mítico jefe del Cartel de Medellín, quien había sido asesinado
poco antes en su país. Desde aquel momento, cada vez con mayor frecuencia, se
publican análisis y notas periodísticas que insisten en las crecientes actividades de
las organizaciones criminales colombianas en el país, al punto de tipificarlo como
"narcoparaíso". Simultáneamente, confirmando lo indicado por esas
publicaciones, se han publicado en diferentes puntos del territorio nacional
detenciones de importantes narcotraficantes de esa nacionalidad por parte de
organismos estatales, el descubrimiento de operaciones de lavado de dinero o
8 Químico que proviene del arbusto llamado efedra, el cual produce un efecto
similar al de la adrenalina. Legalmente se emplea para el tratamiento de
congestión nasal y broncoespasmos, aunque también genera efectos como
estimulación, agitación y ansiedad.
9 Bartolomé, 2013a
11
ejecuciones sumarias que se enmarcan en guerras entre grupos por el control de
mercados.
Esos grupos criminales colombianos suelen enviar cocaína desde su país natal a
Argentina, atravesando suelo peruano y boliviano, para luego traficarla en barco
o avión desde Buenos Aires a Europa y América del Norte. También
comercializan cocaína oriunda de Perú o Bolivia, de la que disponen en función
del despliegue de sus actividades en esos países; la cocaína boliviana suele
proceder del departamento de Santa Cruz, donde se concentra la mayor cantidad
de laboratorios clandestinos para la producción de ese estupefaciente, fuera de
Colombia. En esa área han desarrollado sus actividades el Cartel del Norte del
Valle y Los Urabenos, entre otras organizaciones 10
En la dogmática penal, el concepto de "salud pública" es poco claro para
concretar el contenido del bien jurídico 11 . El concepto de bien jurídico debe ser
expresivo de su contenido y, a la vez, servir de límite del propio Derecho penal.
Un concepto abstracto y vacío de contenido como el de "salud pública" es
expresión de un funcionalismo extremo en Derecho penal, que no cumple con la
importante encomienda de contención del poder punitivo. Además, un concepto
colectivista en extremo desprecia la necesaria retro-referencia a intereses
individuales, como manda el Derecho penal liberal. Schünemann ha acuñado la
expresión "bien jurídico intermedio" para definir esta "hipostasía de
aparentes bienes jurídicos colectivos" en los casos que más bien se trata de
10 Bartolomé, 2013a
11 En este sentido, por ejemplo, Roxin, (2003, p. 61). La justificación de la
criminalización, según Roxin, estaría en la "incontrolabilidad" de la difusión y
el peligro de las drogas para consumidores no responsables. De todos modos,
Roxin anota que "una investigación más exacta debería conducir a una
restricción sustancial del actual Derecho penal en materia de estupefacientes"
(p. 59).
12
"bienes jurídicos individuales") 12 . En realidad, en el Estado democrático de
Derecho sólo el concepto personal de bien jurídico, como entidad real, puede
servir para asegurar a los ciudadanos una coexistencia libre y pacífica. Los bienes
jurídicos de la comunidad sólo son legítimos cuando sirven al ciudadano. Roxin
ha enseñado que "la mera delimitación de la finalidad de la ley no constituye
todavía un bien jurídico". En concreto, dice que "el bien jurídico "sociedad sin
drogas" no es suficiente para legitimar el precepto. La razón está en que con ello
sólo se indica lo que quería el legislador. Lo importante es, sin embargo, si se ve
perjudicada la coexistencia libre y pacífica de las personas, y esto es algo que ha
de negarse cuando los excesos puedan evitarse mediante controles estatales") 13 .
En la actualidad Brasil probablemente constituye, a partir de cierta declinación en
la importancia de Colombia, el caso más relevante de criminalidad organizada en
América del Sur. Contribuyen a ese estado diferentes factores, entre los que se
destacan su enorme extensión geográfica; la longitud (y porosidad) de sus
fronteras; el carácter selvático de buena parte de su territorio nacional y, la muy
baja densidad poblacional que se registra en esas zonas. En este escenario
desfavorable ha prosperado el tráfico y la comercialización de drogas ilegales. En
este sentido, no es un dato menor que el país limita con los tres productores
mundiales de cocaína (Colombia, Perú y Bolivia) y uno de los principales
productores de marihuana, Paraguay. A través de Brasil se trafica cocaína que
suele tener a Europa como destino final, y que es enviada por vía marítima o
aérea, en este caso utilizando "mulas". Son usuales las rutas hacia la región de
África Occidental, en particular Angola y Guinea, regenteadas habitualmente por
grupos criminales nigerianos 14 . El narcotráfico comenzó a tomar notoriedad en
12 Schünemann, 2007, p. 223
13 Roxin, 2003, p. 449
14 Olinger, 2013a ; 2013b
13
el país en la década del ochenta, a partir del incremento del consumo local de
drogas ilegales como el LSD, la cocaína y el cánnabis. Este consumo se concentra
geográficamente en las grandes ciudades y los territorios del este y sur,
destacándose la marihuana en primer lugar, seguida por la cocaína, las
anfetaminas y el opio. En la actualidad se considera a Brasil como el segundo
mercado nacional de cocaína, a nivel mundial, con un consumo estimado de 92
toneladas anuales por más de dos millones de personas 15 . Los capitales
movilizados por este concepto fueron calculados hace ya una década en USD 5
mil millones anuales 16 En cuanto al cánnabis, Brasil absorbe el 80 % de la
marihuana paraguaya para satisfacer la demanda de tres millones de
consumidores habituales del alcaloide, según indicó un estudio realizado por la
Universidad Federal de São Paulo 17 . El derecho penal del enemigo en los delitos
de drogas es tan claro que el artículo 44 de la Ley 11.343/2006 (Ley de Drogas)
ha creado una prisión preventiva obligatoria. Además, el § 4º del artículo 33 de la
Ley 11.343/06 ha impedido la aplicación de penas alternativas a la prisión en los
casos de tráfico de drogas. Por suerte, en este caso, la Corte Constitucional de
Brasil ha declarado la inconstitucionalidad ("habeas corpus" n. 97.256/RS,
Ministro Ayres Britto). Sin embargo, la prisión preventiva obligatoria en los
delitos de drogas sigue siendo una vergüenza que la Corte Constitucional de
Brasil poco hace por cambiar. Esto contribuye a que miles de personas sigan en
las cárceles inhumanas de Brasil sin que exista una sentencia condenatoria formal.
Solamente la insensibilidad y la ceguera de los jueces y fiscales brasileños puede
explicar la falta de pensamiento crítico del autoritarismo del derecho penal de
drogas latinoamericano. El derecho penal de las drogas Revista Crítica Penal y
15 Ramalho, 2017
16 Olinger, 2013a ; 2013b
17 Maxx, 2017
14
Poder. 2012, nº 3, septiembre (pp. 104-120) OSPDH. Universidad de Barcelona
106 sociales. Sin embargo, a pesar de estas dificultades, es importante retomar las
críticas que desde los setenta se realizan a la criminalización de las drogas. Este
camino puede comenzar esclareciendo las funciones declaradas y ocultas de la
actual política criminal de las drogas, sobre todo después del declive del Estado
social. Así es posible construir otra política criminal de las drogas de naturaleza
liberalizadora, pese a los difíciles momentos neoliberales que estamos viviendo y
que están íntimamente relacionados con lo que se denomina sociedad de control 18
.
Funciones declaradas y ocultas de la política criminal de las drogas
Desde los esfuerzos iniciales de Foucault realizados en el siglo pasado, es bien
conocido que las funciones declaradas del Derecho penal no son cumplidas y que
otras finalidades ocultas laten en el seno del sistema penal 19 . Desgraciadamente,
eso suele suceder también en el ámbito del Derecho penal de las drogas. En la
sociedad tardocapitalista actual, creada por el modelo de globalización del
proyecto colonialista neoliberal, la función declarada de protección de la salud
pública es cada vez menos creíble, aunque la perspectiva ideológica del fracaso se
funcionalice en una historia de éxito. Pero con una miradapersonal, esta función
declarada se revela problemática en la dogmática penal, en la sociología, en la
política y en la economia. En la dogmática penal, el concepto de "salud pública"
es poco claro para concretar el contenido del bien jurídico 20 . El concepto de bien
18 Sobre este modelo de sociedad, véase Garland (2005). Una visión general
sobre el tránsito de la sociedad disciplinaria de Foucault a la sociedad de
control de la actualidad, se puede ver en Brandariz García (2007)
19 (Foucault, 1975)
20 En este sentido, por ejemplo, Roxin, (2003, p. 61). La justificación de la
criminalización, según Roxin, estaría en la "incontrolabilidad" de la difusión y
15
jurídico debe ser expresivo de su contenido y, a la vez, servir de límite del propio
Derecho penal. Un concepto abstracto y vacío de contenido como el de "salud
pública" es expresión de un funcionalismo extremo en Derecho penal, que no
cumple con la importante encomienda de contención del poder punitivo.
Además, un concepto colectivista en extremo desprecia la necesaria retro-
referencia a intereses individuales, como manda el Derecho penal liberal.
Schünemann ha acuñado la expresión "bien jurídico intermedio" para definir esta
"hipostasía de aparentes bienes jurídicos colectivos" en los casos que más bien se
trata de "bienes jurídicos individuales" 21 . En realidad, en el Estado democrático
de Derecho sólo el concepto personal de bien jurídico, como entidad real, puede
servir para asegurar a los ciudadanos una coexistencia libre y pacífica. Los bienes
jurídicos de la comunidad, sólo son legítimos cuando sirven al ciudadano. En
concreto, dice que "el bien jurídico "sociedad sin drogas" no es suficiente para
legitimar el precepto. La razón está en que con ello sólo se indica lo que quería el
legislador. Lo importante es, sin embargo, si se ve perjudicada la coexistencia
libre y pacífica de las personas, y esto es algo que ha de negarse cuando los
excesos puedan evitarse mediante controles estatales 22 . También es
contradictorio que siendo toda droga nociva para la salud pública, solo se
sancionen los actos relacionados con algunas y no con todas. Con razón, Bustos
Ramírez ha dicho que no hay argumento para justificar la función declarada
(protección de la salud pública) de la ley penal, pues no se protege la salud
pública frente a toda droga y, por otra parte, tampoco las drogas ilegalizadas
el peligro de las drogas para consumidores no responsables. De todos modos,
Roxin anota que "una investigación más exacta debería conducir a una
restricción sustancial del actual Derecho penal en materia de estupefacientes"
(p. 59).
21 (Schünemann, 2007, p. 223).
22 " (Roxin, 2003, p. 449)
16
aparecen como aquellas con una mayor dañosidad social, sino todo lo contrario 23
De hecho, comparativamente baste pensar que 0,4g de nicotina tiene efectos
mortales, mientras que la morfina y la cocaína tienen, al contrario, un efecto
tóxico menor (0,3g o 1-2g actúan mortalmente) (Albrecht, 2010, p. 512). Además,
hay más enfermos por drogas lícitas que ilícitas (tabaco y alcohol, por ejemplo).
En la sociología de las drogas, las imágenes iniciales de las drogas tampoco
corresponden a la realidad. En primer lugar, no se debe asumir como "verdad
absoluta" la existencia de una relación necesaria entre consumo y dependencia.
CONCUSIÓN
La legitimidad del poder del sistema penal de las drogas requiere la
reconstrucción del discurso penal a partir de la ética "universal" de los derechos
humanos y el único camino posible en este sentido es la propuesta de
minimización, es decir, el Derecho penal mínimo. El Derecho penal mínimo está
legitimado porque consiste en un modelo de discurso penal que se estructura en
una dogmática jurídico-penal con un alto grado de coherencia interna y con
grandes posibilidades de cumplir las finalidades que expresamente declara.
Internamente evita contradicciones lógicas porque está regido por principios de
limitación del poder: legalidad, lesividad, intervención mínima, culpabilidad y
humanidad. Materialmente también se legitima porque minimiza la intervención
específicamente para la protección de la persona, evitando, por tanto, los riesgos
de las doctrinas organicistas o funcionales. Finalmente se muestra como un
modelo adecuado porque es modesto en los fines que propone: quiere defender
losbienes jurídicos más relevantes de la sociedad y sólo en los casos en que las
otras ramas de control social son insuficientes. Por estas razones, otra política
criminal de las drogas debe imponerse. Debe imponerse "ahora" de lege lata y
23 (Bustos Ramírez, 1996, p. 93).
17
"mañana" de lege ferenda. A corto plazo, la política penal alternativa debe
intentar reducir el ejercicio del poder punitivo que opera por medio de las
agencias del sistema penal. Esta contención se puede realizar, en la práctica,
mediante las siguientes medidas: 1. Declarar la inconstitucionalidad de la
criminalización del consumidor poseedor de drogas, con fundamento en el
principio del bien jurídico, que impide la criminalización de autolesiones; 2.
Reforzar las penas alternativas a la cárcel a los traficantes que no dominen las
"estructuras de poder del tráfico"; 3. Reducir la prisión preventiva a los casos de
extrema necesidad para protección exclusiva del proceso y no para satisfacer los
intereses materiales de la criminalización; 4. Desmilitarizar las acciones de las
policías que ejecutan la política criminal de combate a las drogas; 5. Restringir el
uso de instrumentos totalitarios como el agente encubierto, escuchas telefónicas y
buscas domiciliarias; 6. Por fin, humanizar la cárcel! A largo plazo, la política
penal alternativa de las drogas, la única respetuosa del Estado democrático de
Derecho, debe seguir este camino: descriminalización completa del uso, de la
producción y del comercio de las drogas.
Un detallado análisis de la situación vigente en Argentina y Brasil respecto al
fenómeno del narcotráfico permite identificar particularidades y singularidades
relevantes, que suelen pasar desapercibidas en los estudios enfocados en la región
sudamericana. Por una parte, Argentina ha abandonado definitivamente el perfil
de mera nación de tránsito para constituirse en una plaza donde se registran
todas las fases de esta actividad ilegal con la única excepción del cultivo, y donde
se observa la presencia de organizaciones criminales extranjeras. En particular,
que el país se haya consolidado en los primeros lugares mundiales en materia de
consumo de cocaína, en términos relativos, es al mismo tiempo efecto de lo
anterior, y causa de nuevas aproximaciones criminales exógenas, incentivadas por
los atractivos del mercado.
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Las actividades criminales en Argentina, de organizaciones foráneas vinculadas
con el narcotráfico, exhiben cierta segmentación de actividades en las cuales
concentran sus esfuerzos. En el caso de los mexicanos y colombianos, se destaca
su incursión en el tráfico de cocaína ingresada desde Bolivia y destinada tanto al
mercado doméstico como a destinos de ultramar, así como elaboración de drogas
sintéticas, en el caso específico de las bandas aztecas. Los peruanos comparten
patrones criminales con mexicanos y colombianos, aunque agregan el
microtráfico y narcomenudeo en el marco local.
En términos espaciales una de las claves del narcotráfico en Argentina radica en
el dilatado y poroso arco limítrofe NE-N-NO, cuyas peculiares características
geográficas tornan extremadamente difícil su monitoreo y control, tanto terrestre
y fluvial como aéreo. La dinámica del tráfico de drogas se entiende a partir de la
vulneración de los sectores orientales de esa frontera por traficantes de cánnabis
paraguayo, y de sus áreas occidentales por quienes trasiegan cocaína andina, todo
esto sumado al uso de desolados parajes septentrionales como áreas de descarga.
aérea y al empleo de rutas nacionales como vectores de transporte en sentido
nortesur hacia los principales núcleos urbanos y las vías de salida hacia mercados
de ultramar. Precisamente la intensificación de los esfuerzos gubernamentales en
la ruptura de esa dinámica, en los últimos tres años, no solo marca una ruptura
con la conducta en cierto grado "negacionista" exhibida previamente por el
Estado, sino que explica los resonantes éxitos registrados en materia de
decomisos.
Con relación a Brasil, rápidamente se encarama en una pieza clave dentro de los
esquemas del narcotráfico en América del Sur a partir de las dimensiones de su
mercado de consumo -el segundo del mundo en términos cuantitativos- y, sobre
todo, del papel de su vasto territorio en los flujos de tráfico de la cocaína de los
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tres países andinos y el cánnabis paraguayo, hacia mercados de consumo en el
subcontinente o en ultramar.
La consolidación del PCC como el principal actor local en el panorama criminal
brasileño, desplazando al CV e inhibiendo todo cumplimiento de competencia
por parte de la FDN, ha sido simultánea a un proceso de expansión de sus
actividades que ha llevado a la entidad a operar en una escalada virtualmente
subcontinental. La creciente presencia del PCC en los territorios orientales de
Paraguay y Bolivia puede interpretarse como una etapa temprana de su proceso
de expansión geográfica, tendiente a consolidarse como una de las organizaciones
criminales más importantes de América del Sur y ciertamente la más relevante del
Cono Sur. En ese proceso de expansión, la lógica geográfica sugiere que tanto
Uruguay como Argentina podrían tornarse plazas particularmente atractivas para
el grupo paulista, sea como mercados de consumo (especialmente el argentino) o
por su aptitud para exportar droga hacia mercados de ultramar.
Finalmente, el abierto empleo del instrumento militar para contrarrestar el clivaje
urbano de las grandes organizaciones criminales brasileñas, con Río de Janeiro
como caso destacado, configura una innovación cuya evolución y resultados
resultan particularmente relevantes para una región donde el empleo de las
Fuerzas Armadas en la lucha contra el crimen organizado dista de generar
consensos.
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