BLANQUEOS, MORATORIAS, AMNISTIAS Y POLITICAS CRIMINALES
Las moratorias y blanqueos no deben otorgarse en forma constante sino que se debe hacerlo en forma espaciada y ante circunstancias excepcionales.
En Argentina el sistema que existe en este aspecto es nocivo para las finanzas y también desde el impacto negativo que ocasiona para la política penal tributaria.
Dentro de los impuestos con que se recauda existe el sistema de retención por lo que el contribuyente debe presentar en forma constante demanda de repetición ya que genera saldos a favor en forma constante, impuestos indirectos como lo es el impuesto sobre los ingresos brutos.
Además no solo eso sino que tenemos un sistema de presunciones que surge de las normas jurídicas (11683 y 10397 y ss) y que a partir de allí surgen diferentes hechos imponibles como consecuencia de la aplicación de las mismas y de diversos cruces de información tributaria.
Además de eso nuestra manda se halla devaluada y vivimos en un contexto inflacionario lo que impacta en forma negativa en las variables económicas.
Esto es muy importante porque algunos economistas cuestionaron al Banco Central de la República Argentina que regula cuestiones referidas al régimen penal cambiario y que provocan impacto en el derecho aduanero (ver fallo Cristalux).
También se debe ponderar la diferencia entre delitos e infracciones a la luz de la cuestión cuantitativa que se establece a través tanto de la ley 24769 y 27430.
Al verse desdibujados los montos como consecuencia de la inflación se hace menester que los mismos sean actualizados eso hace que el estado se vea obligado a tomar intervención en forma constante. Esto es una circunstancia desfavorable dentro de lo que es la política criminal ya que tantas intervenciones no son convenientes.
O sea que para abordar el problema de las moratorias y blanqueos se debe tener en cuenta que se producen en ese contexto.
Pero si bien las moratorias que son vistas con malos ojos son una ayuda para los contribuyentes que carecen de medios económicos y no tienen acceso al crédito.
De esta forma se busca las herramientas para poder recuperar deuda que de otro modo sería incobrable.
Uno de los argumentos es que los contribuyentes que no cumplen se ven beneficiados y por eso existe mayor incumplimiento al ver los ciudadanos que los incumplidores no son sancionados y encima son beneficiados.
Esto también al igual que otras cuestiones se encontró politizado ya que las organizaciones de la sociedad civil realizaron denuncias contra los blanqueos toda vez que consideran que impactan negativamente en la transparencia.
En argentina la excepción se convirtió en la regla y entonces los contribuyentes ingresan en estos regímenes supuestamente excepcionales que a estas alturas ya no constituyen excepción alguna, ya que aproximadamente cada 4 años existe este tipo de régimen.[1]
2.-EXTINCION DE LA ACCION PENAL
El delito se consuma cuando están dadas todas las circunstancias de la acción típica. O sea que cuando el actor realizó la conducta punible que se había propuesto y logró el resultado que tenía en miras. La ley 2779 con la modificación de la ley 27430 que se refiere a que es necesario para ponderar si existe evasión que se estudie la situación en cada tributo (tributo por tributo durante el año calendario). La jurisprudencia considera que cuando vence el plazo para presentar y pagar la declaración jurada se tiene por consumado el delito.
O sea que los pagos realizados con posterioridad al conocimiento serán posteriores a la consumación del delito.
Por eso que si bien se encuentra que la inflación y la falta de acceso al crédito esto será favorable para los contribuyentes.
3.-REGULACION ESPONTANEA
La ley 24769 y 26735 en su art. 16 habla acerca de la regulación espontánea y estuvo vigente desde 2011 a 2017.
A partir de allí los jueces deberán interpretar que era lo que se consideraba espontanea.
La orden de fiscalización interna sin que exista notificación al contribuyente no significa espontaneidad. No se menciona intereses y multas o sea que se refiere al pago de la obligación evadida.
La ley 27430 (B.O. 29-12-2017 Nro. 35781) establece la extinción de la acción penal por pago (Se incorporó esto a la ley 11683 (B.O.12/01/33 Nro. 11586) en su artículo 49).
4.-EXTINCION DE PAGO
El artículo 16 de la ley 24769 vigente desde 1996 hasta 2011 solo era aplicable para los delitos de evasión simple (Tributaria y recursos de la seguridad social) quedan afuera las versiones agravadas (evasión agravad y apropiación indebida). Se refiere solo al pago del capital (con más intereses y multas).
En la versión de la 27430 tiene una nueva redacción y se aplica a la mayoría de los delitos contenidos en la norma (excepto apropiación indebida y defraudación agravada).[2]
5.-LEGISLACION INTERNACIONAL
Nuestro país suscribió tratados internacionales que exigen penalizar estas conductas. O sea que podemos afirmar que nosotros estamos incumplimiendo acuerdos internacionales debido al afán de recaudar.
Entonces a la luz de la legislación se puede afirmar que se trata de delitos financieros y no de aquellos fraudes que muchas veces se atribuyen a empresas trasnacionales (Maniobras BEPS) que realizan maniobras tendientes a erosionar las bases imponibles como elusión o fraude.[3]
O sea que se debe cancelar en forma total e incondicional las obligaciones evadidas con más los intereses y recargos excluyendo las multas.
Pero la misma 27430 establece un requisito en lo temporal y es que el pago debe realizarse "antes de los 30 días del acto procesal por medio del cual se notifique en forma fehaciente la imputación penal".
Esto se entendió como que se refiere a la notificación de la imputación y la declaración indagatoria en orden a ese delito.
Esto solo puede utilizarse una vez por persona humana o persona jurídica.
6.-REPARACION INTEGRAL
La ley 27147 modificó al artículo 49 del Código Penal y establece que la acción penal se extingue por cancelación o reparación integral del perjuicio (de conformidad con las leyes correspondientes)
Existe una postura que habla acerca que sería necesario la postura del legislador local a los efectos de armonizar (Sala 4 de la Cámara Federal de Casación Penal) dice "La aplicación de un código adjetivo no puede impedir la aplicación de dos causales de extinción de la acción penal que se encuentra vigente en el Código de fondo" Fallo Villalobos Gabriela del 29/08/2017.
Existen quienes consideran que la reparación integral no se aplica a la ley 27430 de reparación integral (reparación más intereses).[4]
No incluye multas ya que no se trata de una reparación por daños y perjuicios sino el reparar es volver las cosas al estado anterior.
7.-AMNISTIA FISCAL
Esto se puede dar cuando se extingue la acción penal o la suspende según el caso que se pague de contado o en cuotas. Si abona antes de la amnistía y siempre que no exista sentencia firme también hay extinción de la acción penal. Esto es así por el principio de igualdad.
Esto se consagro en la amnistía de 2016 por medio del artículo 18 de la Resolución General 3920.
Muchas veces los planes de pago no son convertidos en moratoria y por lo tanto queda firme el blanqueo.
La Cámara Federal de Casación de Córdoba así lo entendió "ya que no se ajusta a las normas que prevén la extensión de la acción penal".
Estas normas pueden tener finalidad recaudatoria por eso la acción penal se extingue por pago.
8.-ULTIMO BLANQUEO PARA LA CONSTRUCCION
Mediante la ley 2769 (B.O. 22-08-22) se estableció la exteriorización de la tenencia de moneda nacional para realizar inversiones relacionadas con la construcción por 160 días corridos a partir del 22-08-22.
Las normas aplicable son las siguientes: 27613 (B.O 12-03-2021) k, 27679 (22-08-22) Decreto 244/21 (B.O. 19-04-21) Decreto 556/22Bo:o 30-08-22, Reglamentación General de AFIP 4976 (B.O. 27-04-21)
Tienen por objeto la inversión en proyectos inmobiliarios dentro del territorio de la República Argentina siempre que se lleven adelante con antelación a diciembre de 2024 inclusive como fecha tope.
Los fondos que se incluyen en la declaración voluntaria deberán depositarse en una cuenta especial de depósito y cancelación para la construcción en Argentina (CECON-AR) en algunas entidades comprendidas en la ley 21526.
Se puede optar por afectar estos fondos en forma total o parcial a estos destinos:
Mantenerlos depositados en manda de origen.
Si es moneda extranjera venderlos en mercado único y libre de cambios.
Aplicarlos transitoriamente y por única vez a la compra de títulos públicos nacionales, para su venta con liquidación exclusivamente en moneda de curso legal.
Pueden adherir las personas humanas, sucesiones indivisas, personas jurídicas residentes en la República Argentina en la medida que los fondos declarados que afectan el desarrollo o la inversión en proyectos inmobiliarios en la República Argentina.[5]
No pueden adherir:
Los sujetos declarados en quiebra.
Los condenados por delitos previstos por la Ley Penal Tributaria y Código Aduanero respecto de los cuales se hayan dictado sentencia y se encuentre firme antes de marzo de 2021 siempre que la condena no se encuentre cumplida.
Los condenados por delitos dolosos que tengan conexión con el incumplimiento de obligaciones tributarias respecto de las cuales se hayan dictado sentencia y se encuentre firme con anterioridad al 12 de marzo de 2021 siempre que la condena no se encuentre cumplida: sus cónyuges, convivientes y parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, ascendiente o descendente.
Quienes se hayan desempeñado como funcionario público entre enero de 2010 y el 12 de marzo de 2021.
9-PROYECTOS INMOBILIARIOS
Se considera a la construcción, a las ampliaciones y otras que de acuerdo a los Códigos de Ordenamientos Urbanos o de otras que se encuentren sujetas a denuncia, aprobación de autoridad competente hasta el 12 de marzo de 2021.
Las obras privadas nuevas que hasta el 12 de marzo de 2021 hayan tenido un avance de obra inferior al 30%. Ese porcentual de grado de avance deberá acreditarse teniendo en cuenta la información presentada antes las autoridades municipales y competentes, debiendo un profesional especializado emitir un dictamen. [6]
Las inversiones en proyectos inmobiliarios se podrán realizar de manera directa o por medio de terceros y se pueden formalizar de la siguiente forma:
Mediante la formalización de un boleto de compraventa u otro compromiso similar.
Mediante el otorgamiento de escritura traslativa de dominio.
Aportes de fideicomisos constituidos en los términos del Código Civil y Comercial.
La suscripción en el mercado interno de fondos comunes de inversión comprendidos en los términos de la ley 24083 y sus modificaciones y/o fideicomisos financieros, autorizados por la Comisión Nacional de Valores.
El plazo para invertir los fondos exteriorizados en los proyectos inmobiliarios es hasta el 30 de diciembre de 2021 inclusive.
La presentación de las declaraciones juradas y la determinación del impuesto especial a ingresar.
Se deberá ingresar al servicio de "normalización de la tenencia en moneda Ley 27613"
Sobre la tenencia de los fondos que se declare se deberá ingresar un impuesto especial:
Hasta el 19 de noviembre de 2022 un 5%
Entre el 20 de noviembre de 2022 al 17 de febrero de 2023 del 10%.
Entre el 18 de febrero de 2023 al 27 de agosto de 2021 del 20%.
Cuando se exterioricen fondos en moneda extranjera a los fines de la determinación de la base imponible, deberá considerarse el tipo de cambio comprador del BNA que corresponda a la fecha de ingreso de tales fondo a la cuenta especial de (CECON art.)
El impuesto especial no será deducible ni podrá ser considerado pago a cuenta del impuesto a las ganancias.
10-BENEFICIO PARA QUIENES ADHIEREN
Quedan liberados de toda acción civil, comercial, penal tributaria, penal cambiaria, penal aduanera e infracciones administrativas.[7]
Quedan eximidos del pago de los impuestos que hubieran omitido declarar, en relación con el monto y metodología que se prevé para cada uno, no se incluyen las retenciones y percepciones practicadas y no impuesto a las ganancias , a las salidas no documentadas , a la transferencia de inmuebles, de personas humanas y sucesiones indivisas y sobre los débitos y créditos.
Impuestos internos y al valor agregado.
Impuestos sobre los bienes personales y de la contribución especial sobre el capital de las cooperativas.
Las personas humanas o las sucesiones indivisas que efectúen la declaración voluntaria podrán liberar con esta las obligaciones fiscales de las empresas unipersonales las que sean o hubieran sido titulares.
11.-REGISTRO DE PROYECTOS INMOBILIARIOS. RG 4976 AFIP Y SUS MODIFICACIONES
Quienes asuman el carácter de desarrolladores, constructores o vehículos de inversión de los proyectos inmobiliarios deberán informar, a través del servicio "Registro de Proyectos Inmobiliarios (REPI), opción "Registro del Proyecto" Las obras privadas que se hayan iniciado a partir del 12 de marzo de 2021, inclusive, o que a dicha fecha posean un grado de avance inferior al 30% de la finalización de la obra El sistema generará un "Código de Registro de Proyecto Inmobiliario (COPI) y emitirá la correspondiente "Constancia de Registro de Proyecto".
El proyecto de ley de presupuesto 2023 impulsa una ampliación para el blanqueo de la construcción comentado precedentemente, permitiendo que los fondos que se exterioricen voluntariamente. También podrán destinarse a la adquisición de un inmueble usado que sea afectado con destino exclusivo a casa habitación del declarante de los fondos y su familia o para ser destinado a la locación con destino exclusivo a casa habitación del locatario y su familia.[8]
En ambos casos el valor de la adquisición del inmueble deberán ser igual o inferior a dos veces mínimo no imponible para la casa habitación previsto en el segundo párrafo del artículo 24 de la ley del impuesto sobre los bienes personales.
2.-GEOPOLITICA, POLITICA CRIMINAL Y SU IMPACTO EN EL DERECHO POSITIVO
2.1.-ANTECEDENTES HISTORICOS DEL PRESENTE SIGLO
El 11 de septiembre de 2001 en los Estados Unidos de Norteamérica se produjeron ataques terroristas los primeros dos ataques fue cando dos aviones de pasajeros fueron secuestrados por Al-Qaeda y se estrellaron contra las conocidas torres gemelas en New York que fueran destruidas. El segundo ataque fue en Virginia y se dirigió contra el Pentágono cuando un avión se estrelló contra el edificio.
Como consecuencia de estos acontecimientos se dictaron leyes entre ellos una resolución que autorizaba al Presidente al uso de la fuerza para combatir el terrorismo. George Bush podía dictar órdenes militares.
Estas normas restringieron muchas libertades por razones de seguridad nacional y a partir de allí tenía mayor atribución los órganos del Departamento de Justicia.
El presidente declara la emergencia nacional.
-En base a estas leyes se dispuso que los tribunales que carecen de jurisdicción para intervenir en los habeas corpus dictados a favor de extranjeros que se encontraban detenidos en las bases militares. O sea que se imponía la ley marcial imponiendo las leyes militares a los civiles.
Esta medida se aplicó en la guerra de la independencia, en la guerra civil, guerra de secesión y la segunda guerra mundial.
Si bien se extendió a la población sin tener en cuenta las disposiciones que surgen de la Convención de Ginebra.
Se formó una comisión para investigar el atentado formado por miembros de los partidos mayoritarios. Se buscó información en poder de las agencias y se buscaba determinar la responsabilidad del gobierno federal en el mismo. Por lo tanto ningún empleado del gobierno nacional podía ser parte de la comisión.
De este análisis se puede inferir que a partir de este acontecimiento terrorista impactó en las políticas públicas de los Estados Unidos produciendo un giro en su política criminal. [9]
Si analizamos estas cuestiones en lo que a la globalidad se refiere podemos decir que a partir de allí se modificación las políticas públicas a nivel criminal en todos los estados del globo por medio de los tratados internacionales que los mismos suscribieron y las medidas de acción positiva que se dictaron en consecuencia.
2.2.-NUEVAS TENDENCIAS MUNDIALES
Habida cuenta y teniendo en cuenta el acápite que precede se puede arribar a la conclusión que existen nuevas políticas criminales que amplían el poder punitivo al punto tal que penalizan los actos preparatorios. Este poder se ve ampliado al punto tal que nos encontramos frente a nuevos tipos criminales creándose nuevos delitos y por otro lado surge un aumento de las s respecto de los delitos ya existentes.
Esto pone en crisis las garantías constitucionales que siempre operaron como un límite tanto en lo que hace al derecho material o sustantivo y también en lo que es el Derecho procesal.
Estas nuevas políticas trae como consecuencia que se apliquen penas muy altas sin ponderar cual es el daño real se produce solo por la puesta en peligro del bien jurídicamente protegido.
Por medio de estas nuevas políticas se afirma en forma vaga e imprecisa que existe una puesta en peligro de la sociedad en su conjunto y a partir de esa visión se lesionan garantías que surgen del principio de legalidad al punto tal que en algunos medios se habla acerca de la flexibilidad del mismo.[10]
Otro modo de atentar contra las garantías o derechos constitucionales es mediante la llamada sustitución legislativa que ocurre por medio de las llamadas leyes penales en blanco o leyes incompletas que permiten la sustitución legislativa por Decretos, ordenes de servicio dictados por Órganos de la Administración que dependen del Poder Ejecutivo.
Hay quienes se encuentran convencidos que por medio de los cambios legislativos se pueden producir grandes cambios sociales.
Esto se debe a desde lo comunicacional se produjeron grandes mutaciones que impactaron en la sociedad y también en la seguridad y que hoy día existen nuevos intereses que deben ser tutelados teniendo en cuenta las nuevas realidades y eso hace que sea legitimo esa protección a través del derecho penal.
Esto es así ya que el Estado tiene obligación de generar los mecanismos aptos no solo para penar los delitos sino que también debe evitar la fuga y salida de divisas por medio de los procesos elusivos. Por eso busca lograr esa protección por medio del derecho penal.
Estos cambios generaron una nueva forma de delincuencia ya que existe por un lado los delitos del derecho penal nuclear y por otro lado los delitos socio económico.
Tomando en cuenta que muchas de estas cuestiones no tienen solución se hizo menester por parte de los estados de dar respuesta a todo esto por medio de nuevas herramientas.
Los delitos socioeconómicos comenzaron a ocupar el centro de la escena.
Esta circunstancia hizo que haya una expansión del derecho penal en todo lo que hace la faz socio económica.
Antes estas cuestiones como por ejemplo la responsabilidad objetiva, el alcance del dolo y el principio de personalidad de la pena. Se debatía en los sitios especializados en el estudio de esta disciplina y hoy día trascendió ese ámbito.
También hubo diferentes posiciones desde lo que es la jurisprudencia, la evasión, la fuga del proceso a través de los regímenes de blanqueo o moratorias.
Se creó la Ley Penal Tributaria que duró poco tiempo en nuestro ordenamiento y fue la ley 23771 y que además tenía figuras que carecían de relevancia a los efectos de proteger la "hacienda pública o la recaudación impositiva".
Esta ley fue cambiada por la ley 24769 que siguió la corriente española pero buscando eliminar algunos tipos penales mientas que en España se ampliaba la punición en lo que en materia tributaria se trata.
También se vio opacada por una tendencia que más que punir conductas típicas estaba orientada a la recaudación.
Luego el artículo 73 de la ley 25401 prevé la fuga del proceso mediante el acogimiento a moratoria tanto impositivas como previsionales.
Se creó el fuero penal tributario lo que amplió la esfera de estos nuevos tipos penales. Estas leyes son las que fueran conocidas como "Paquete antievasión" que buscaban disminuir la evasión y el contrabando por medio de las leyes crearon la figura de la "Asociación ilícita fiscal" que se agrava cuando el delito se comete entre varias personas.[11]
Se agravó la escala penal de figuras que surgieron del Código Aduanero como el contrabando.
Pero por otro lado la ley 26476 permitió que los contribuyentes denunciados por delitos previsionales y tributarios puedan extinguir la acción penal por el acogimiento a estos planes de pago.
O sea que se puede afirmar que las leyes contaban con institutos regulados para la extinción de la acción penal por pago y también para que se pudiera producir la fuga del proceso en algunos casos como la evasión simple.
O sea que el sistema punitivo como política criminal carece de racionalidad ya que solo es para disuadir a los contribuyentes de llevar adelante conductas que puedan ser calificadas como evasión.
Por un lado las leyes establecen penalidades y por otro lado las mismas normas establecen blanqueos o amnistías. El legislador privilegió las necesidades recaudatorias por encima de otras finalidades que suelen ponderarse en términos de política criminal.
2.3.-DIFERENTES LEYES PARA EVITAR EL FRAUDE EN LA ARGENTINA
Ley 22415 (B:O. 23/03/81 Nro. 24633) Código Aduanero Art. 876 Inc. G y E, Art. 888 y Art 904.
Ley 19359 (B.O. 09-12-71) Régimen Cambiario Art. 2 Inc. F.
Ley 20680 (B.O. 25-06-74 Nro. 22939) Abastecimiento Art. 8
Ley 27430 (B.O.29-12-2017 Nro. 35781)- Evasión de Tributos Art. 14 Responsabilidad de los directivos.
1. Evasión simple.
2. Evasión agravada.
3. Aprovechamiento de beneficios fiscales.
4. Aprovechamiento indebido de recursos.
2.4.-POLITICAS GLOBALES Y SU IMPACTO TRIBUTARIO.
En la ley de ganancias se procura la repatriación de capitales. Con escaso éxito debido a la incertidumbre jurídica existente como consecuencia de los incentivos fiscales que deberán establecerse como producto de la pandemia debido a la gran velocidad de los cambios en materia comunicacional, que impacta en otra áreas, el uso de las fintech y otras variables que no se encuentran legisladas y muchas variables que inciden en la falta de certidumbre además de un exceso de voracidad de los fiscos debido a las necesidades y los grandes costos que implica el financiamiento del aparato estatal.
La AFIP se informó a través de un convenio de intercambio de información luego del Convenio Multilateral de Asistencia Mutua en materia tributaria suscripto el 29/10/2014 en lo que se refiere a cuentas no declaradas en el exterior respecto de personas que registran domicilio en la República Argentina.
Nuestro país adhiere a este convenio suscripto en Berlín en el año 2014 y en el marco de la OCDE a partir del año 2017 comenzó a intercambiar este tipo de información en lo que se refiere a cuentas anteriores al año 2015 y a partir del año 2016.
Esto permite que la agencia de Ingresos Públicos pueda ajustar los tributos: Ganancias, bienes personales e IVA pero el límite a la determinación de oficio son los plazos de prescripción que surgen de la ley 11683.[12]
En caso que exista un requerimiento del organismo recaudador es necesario constatar el fundamento del ajuste y ver como se compone la base imponible y si no hubo un corrimiento de la misma.
También hay que ver si el reclamo es por ser titular del tributo, apoderado o responsable.
Hay que cuidarse los trust irrevocables o de las llamadas fintech y del dinero digital sin regulación que provoca hasta impacto en el sistema bancario tradicional y en los llamados derechos del consumidor.
2.5.-SURGIMIENTO DEL INTERCAMBIO DE INFORMACION
Existe un acuerdo de cooperación internacional en materia tributaria mediante el intercambio de información.
Este acuerdo se formalizó mediante el grupo de trabajo global de la OCDE. En el año 1998 porque se puede observar que no obstante la existencia de acuerdo de intercambio de información trasnacional esto en realidad no sucede.
Este acuerdo implica la obligación de informar aquellas prácticas que la OCDE considera perniciosas como por ejemplo la doble imposición.
Existen dos modelos que son los siguientes:
2.6-.BILATERAL
Que es cuando un estado comparte información con otro que como por ejemplo lo que sucedió entre los Estados Unidos de américa y Argentina en el año 2016.
2.7.-MULTILATERAL
Que es cuando todos los estados suscriptores de un convenio se comprometen a intercambiar información tributaria entre sí.
a) La información que exista en poder de los bancos.
b) Información respecto a las personas jurídicas y fideicomisos financieros existentes en la inspección general de justicia, fundaciones, acerca de sus fundadores, comisión directiva y sus miembros y los beneficiarios.
c) Órganos fiscales (AFIP y ARBA) que puede ser requerida por órganos judiciales mediante oficio pero no por medio de intercambio de información tributaria.
No existe obligación de informar
a) De aquellos que brindan asesoramiento jurídico y financiero.
b) Para su utilización en un proceso abierto o previsto.
c) Si es contraria al orden público.
d) Si no existe reciprocidad entre los países.
Esta información reviste carácter de confidencial.
En el marco del cruzamiento de información fiscal la agencia federal de ingresos públicos detectó mucha cantidad de fondos no declarados por argentinos en el exterior que oscilan entre los 2600 millones de dólares.[13]
Esta información fue recibida por el gobierno argentino por un intercambio de información tributaria realizada en el año 2017 luego de adherir al convenio multilateral de asistencia mutua en materia tributaria suscripta en el año 2014.
El fisco a partir de haber recibido esta información comenzó a realizar labores en el padrón de los contribuyentes y a corregir bases de datos para detectar aquellos que no cumplen con el deber formal de presentar declaraciones juradas, los que no declararon esos fondos existentes en el exterior y posteriores políticas de repatriación de capitales poco exitosas.
Se comenzó a partir del acuerdo multilateral suscripto entre autoridades competentes al intercambio de información financiera respecto a cuentas abiertas en otros países y las que se abrieron con posterioridad.
Se trata de información sensible respecto a activos financieros de argentinos con residencia en la república argentina y que no habían declarado estas cuentas y por eso fueron incluidos en el "Common reporter standard".
En la actualidad informan y realizan este intercambio países como Uruguay, Suiza, Bahamas, Brasil, Mónaco, Santa Lucía, Hong Kong y Andorra entre otros.
Argentina además de haber adherido a este convenio cuenta con una red de tratados bilaterales con países que prevén el intercambio de información fiscal. Pero no obstante la información que pueda llegar a intercambiarse la AFIP está obligada a respetar los plazos de prescripción que surge de la ley 11683 como un límite al ejercicio de la potestad tributaria por parte del estado.
Puede realizar los siguientes ajustes como consecuencia del intercambio de información tributaria
1) Ajuste de impuesto a las ganancias del 35 % además de la figura del crecimiento patrimonial no justificado (art. 18 de la ley 11683).
2) Bienes personales por los saldos al 31 de diciembre de cada año calendario. Esto varía de acuerdo a la base imponible omitida ( y esta base se compone de un monto fijo y otro variable
3) Ajuste al impuesto al valor agregado.
Puede existir intereses resarcitorios multas por defraudación conforme la ley 11683.
2.8.-REGIMEN PENAL TRIBUTARIO
Si como consecuencia de este ocultamiento de activos en el exterior se hubieren ocultado y omitido impuestos por sumas que excedan los pesos 1.500.000 podía ser denunciado por evasión simple. Y si excedía los 15.000.000o se hubieran utilizados estructuras societarias para ocultar la verdadera identidad de los titulares la figura será evasión agravada. Esto surge de la ley 27430.
Ahora si fuere cometido con antelación al 30 de julio de 2017 pueden formularse cargos por montos inferiores o sea que si excedieran las cifras de 400.000 y 4.000.000 ya que la AFIP dio instrucciones de negar la aplicación de la ley penal más benigna arguyendo que se trata de una actualización ya que los montos estaban desdibujados por la depreciación monetaria obstante lo cual existe siempre la posibilidad de revisión judicial a lo resuelto por la instancia administrativa.
Se debe dejar sentado que por medio de este cruzamiento de información es posible corregir la base de datos.
Este cruzamiento de información también incluye el poder detectar los inmuebles que pagan como baldíos cuando tenían construcciones realizadas a través del cruzamiento de la información que surge de la base de datos de las empresas prestatarias de servicios y a través de la utilización de la inteligencia artificial y el sistema de trazabilidad. Ya que esto es lesivo para la equidad y la búsqueda de establecer políticas públicas que disminuyan la desigualdad.
3.-CONVENIOS BILATERALES DE COOPERACION Y LA JURISPRUDENCIA
3.1.-CASO FALCIANI
Desde el punto de vista tributario es menester desmenuzar un caso que fue muy resonante en el mundo de lo penal económico que es el caso Falciani y acerca de los pactos y tratados internacionales que existen con el fin de evitar la doble imposición y la evasión impositiva.
[14] En el Banco HSBC (existe una nómina) de más de 130000 personas que eran evasores fiscales: Esta información fue extraída en forma ilegal por un ex empleado que era de profesión ingeniero informático de apellido FALCIANI. Estas personas supuestamente habían cometido una evasión contra los países de la Unión Europea. Según dice Falciani al ser puesto en libertad luego de haber realizado tareas espionaje que el primeramente trato de poner estas circunstancias en conocimiento de las autoridades y luego y ante la falta de respuesta de estas huyo a Francia con la información
En el año 2009 Falciani es allanado, ya que Suiza había solicitado una orden de captura internacional en su contra. Como resultado de esa medidas y la documentación secuestrada en el marco de esa orden surge lo que se conoce como la lista Falciani que son los archivos informáticos de los evasores fiscales. Como muchos habían delinquido contra países de la comunidad europea Francia decide informar a otros estados como España y Reino Unido. Para de esta forma colaborar en la lucha contra la evasión fiscal. Puesto en libertad Falciani se instala en España país este que no lo extradita pese a los requerimientos de Suiza a cambio de su colaboración con la justicia y por resolución de la Audiencia Nacional. En el año 2015 el contenido de la lista salió a la luz gracias al trabajo del consorcio internacional de periodistas de investigación. Esta lista contiene los nombres de ricos y famosos que son evasores fiscales entre personas humanas y jurídicas y fue publicada en el diario Le Monde.
[15]Como resultado de esta colaboración de Falciani la Agencia Tributaria española lleva adelante un recupero de deuda intimando de pago a más de 500 deudores. Ellos de ser intimados regularizaron su situación. Dentro de esa nómina había empresas dedicadas al mercado inmobiliario si bien nunca se publicó su composición sin embargo realizaron tareas de investigación el diario El País.
Dentro de esta investigación surge la llamada lista Lagarde que no debe ser confundida con la lista del Banco de Grecia. Esto surge porque en el año 2010 el servicio de inteligencia de Francia le entrega una copia de esta lista al servicio de inteligencia griego ya que muchas personas que había en la misma eran de esta nacionalidad. Es por eso que las autoridades griegas se encuentran la ministra de economías Christine Lagarde. Esta información es colocada en manos del jefe de la policía fiscal de la unidad de crímenes financieros y económicos solicitando una investigación completa. No obstante lo cual las autoridades griegas no lo hicieron y no solo eso sino que también extraviaron el CD con todo su contenido. Luego y en las elecciones siguientes le sucede el partido social demócrata que dio inicio a una investigación, no obstante lo cual no se entabló denuncia penal quienes trataron de investigar fueron personas que aparecieron muertos generalmente de muerte dudosas o se suicidaron o fueron encarcelados, otras personas muertas en cuartos de hoteles o con suicidio en los sótanos de su propia vivienda de forma misteriosa. Estas listas destapaban el fraude llevado adelante solo con el objeto de evadir tributos.
En nuestro país las autoridades establecieron normas para que los bancos y entidades financieras fueran agentes de información y de esta manera tratar de evitar el fraude fiscal ya que el banco sería responsable solidario en forma conjunta con el infractor. Al modificar la norma en este sentido se dictan medidas de acción positivas con la finalidad de evitar la defraudación fiscal y otros ilícitos tributarios.
No obstante lo cual debo manifestar que existió la causa Banco HSBC Bank Argentina SA y otros s/ ley 27469.
[16]Según el banco el ingeniero informático FALCIANI robó información con el objeto de vender la misma Esta causa se inició por el convenio entre la República Argentina y la República Francesa que exige que se evite la doble imposición y la evasión fiscal de impuesto sobre la renta y el patrimonio. No obstante lo cual el juzgado interviniente y debido al planteo de algunos defensores particulares consideran que las pruebas fueron obtenidas de forma espuria y que por lo tanto no debe ser tenida en cuenta porque proviene de un hecho ilícito cometido por Falciani (fruto del árbol envenenado) y esto nulifica todo lo actuado en consecuencia y se hace extensivo a las causas Charles Borzoni y otro s/ contrabando conocida como Borzoni Hermanos ( sentencia de la CSJN 08-09-1891), Florentino Montenegro entre otras. Otro motivo fue que el allanamiento fue excesivo ya que se colectaron datos de terceros que no estaban incluidos en la orden de allanamiento.
Incumplimiento de la AFIP de la regla de pacta sunt servanda que es un adagio romano que significa que los pactos deben cumplirse y que deben ser para las partes como la ley misma. Por lo tanto se violentó la convención de Viena sobre el derecho de los tratados. Esto se debe a que el convenio entre Argentina y Francia para evitar la doble imposición y evasión fiscal que se incumplía con el art. 25 de la ley 27010 que prohíbe a la AFIP las acciones de pesca".
Además debe tenerse en cuenta que la ley 27010 como medida de acción positiva fue posterior a la suscripción del convenio, o sea que se puede afirmar que no contábamos con esa ley al momento de ser esta causa judicializada.
Si se toma en cuenta que la ley 27010 fue posterior al informe que surgió de la llamada lista Falciani y por lo tanto violento la constitución. Existen muchos principios constitucionales que son aplicables en materia tributaria acerca de esto escribió un libro el Dr. Rodolfo Spisso y también lo hizo el doctor Enrique Bulit Goñi quien expreso que si el principio de no retroactividad se ve afectado se vulnera el principio de reserva que consagra el art. 18 de la Constitución Nacional. Este principio que hoy día se aplica a todas las ramas del derecho nació con el Derecho Penal nuclear y surgió como un lógico entendimiento que una ley que se dicta es para proyectarse en el futuro de las naciones y por ese motivo no puede existir una proyección con miras al pasado. Este principio sirve para establecer la seguridad jurídica que garantiza el principio de certeza que debe existir en la relación Fisco- Estado y contribuyentes. Este principio rige en todos los estados de derecho y en el marco de esa interrelación entre ambos lo que comprende deberes y obligaciones reciprocas que rigen a todos los sistemas normativos en los estados donde prima el derecho. Este principio cede solo en el caso que se establezca la fecha de entrada en vigor en la letra de la norma misma. Este principio rige en el derecho administrativo en el momento de aplicar sanciones o penal de tipo tributario.
[17]Este principio muchos consideran que fue vulnerado en la "ley Orgánica e apoyo humanitario para el combate del covid 19" y se denunció que este proyecto vulnera este principio legal ya que muchas contribuciones que se pretenden instaurar serían retroactivas.
Esto lo manifiesto a modo de derecho comparado en la que se refiere a otros países de la región entre ellos a la República de Ecuador y trata acerca de las críticas que se alzaron en ese país respecto a la vinculación de estos principios Acá en Argentina y volviendo a la cuestión emergente de la causa que se derivara de la llamada lista Falciani que fuera entregada por la República de Francia.
En todo lo que se refiere a estas cuestiones estos esfuerzos fueron infructuosos ya que no existían normas en nuestro país ya que las medidas de acción positiva fueron posteriores a la judicialización de esta cuestión y la prueba fue obtenida de manera espurrea y vulnerando el derecho de los tratados que establecen que el derecho de defensa debe existir.
Existen muchos casos en que se dictaron normas que se considera que vulneraron este principio. También existen en las Administraciones Tributarias como parámetro para la determinación de tributos la última declaración jurada presentada por el contribuyente y muchas veces en ese escenario como sucedió durante el transcurso del año 2020 se encuentra desdibujada de la realidad debido a este escenario de pandemia. Ya que existen muchas actividades que fueron golpeadas o sea que la aplicación de este criterio de cálculo podría afectar el patrimonio de las empresas quienes debieron solicitar incentivos a los efectos de continuar con sus actividades
Como ser el cruzamiento de información tributaria establece que el Juez por medio del actuario debe informar a los órganos recaudadores de los incumplimientos que detecte. Por ejemplo que si no se abonó el impuesto de sellos en los contratos, el pago de la tasa de justicia. Las entidades bancarias y financieras para de este modo dar cumplimiento a las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF).
INTERCAMBIO BILATERAL DE INFORMACION CON ESTADOS UNIDOS
El 5 de diciembre la República Argentina y los Estados Unidos de Norteamerica suscribieron un acuerdo de cruzamiento de información fiscal para de esta manera poder implementar el cumplimiento de la ley (FATCA) "Cumplimiento fiscal de cuentas extranjeras". El objeto de esto es mejorar la valoración y el cumplimiento tributario a nivel internacional. Estos acuerdos bilaterales tienen por objeto el intercambio de información fiscal entre ambos estados.[18]
Esta ley es para poder luchar contra la evasión fiscal en el exterior. O sea que se puede deducir que la finalidad es la lucha contra la evasión fiscal en el extranjero.
Se debe concluir que primeramente se dictó una ley de blanqueo y amnistía en la República Argentina con la finalidad de lograr la repatriación de capitales. Luego y ante diferentes cuestiones siendo una de ellas el afán por regular los mercados de cambio a través de algunas políticas regulatorias que se establecen dentro de lo que es el derecho aduanero y a través de diversas políticas que establece el Banco Central de la República Argentina para regular el tipo de cambio (ver fallo Cristaluix y las leyes penales en blanco) y normas referidas al Régimen Penal Cambiario y hoy día los diferentes tipos de cambio a efectos de gravar las exportaciones del mismo modo que en otros tiempos fueran los reintegros, entre otras causales.
Este acuerdo difiere del suscripto en el año 2016 ya que su modalidad es la de un intercambio masivo de información y no como el anterior que era persona por persona.
También existe la obligación de informar a Estados Unidos los activos en las cuentas de los ciudadanos argentinos residentes.
Esto recae sobre las cuentas de los argentinos que son residentes y que tienen depósitos en bancos de los Estados Unidos.
Esta es una medida para combatir la evasión fiscal en el exterior. Esta ley en Estados Unidos se promulgo en el año 2010. Existen dos modelos que son los siguientes IGA 1 y IGA 2.
El suscripto es el primero de ellos y entra en vigencia el 1 de enero de 2023. Esto se debe a que los bancos suministran los informes cuando se encuentra concluido el ejercicio fiscal. De ser así se accede a toda la información del ejercicio concluido y se puede acceder desde septiembre de 2021.
En el convenio Bilateral de 2016 los informes eran caso por caso y debía producirse solo a requerimiento.
CONCLUSION
El cruzamiento de información tributaria debe ser una herramienta que utilicen los estados para así poder lograr una mejor recaudación de tributos y evitar el fraude fiscal y de esta forma y a través de las penalidades impuestas lograr desalentar las conductas disruptivas en materia de tributos.
Propuestas lograr consenso para así regular mediante el dictado de normas de acción positiva las fintech y el comercio electrónico y digital con el objetivo de obtener más transparencia y evitar el ciber delito.
Otra propuesta es la búsqueda de un consenso mundial para lograr una misma definición respecto a que delitos serán los delitos precedentes en los delitos de peligro abstracto como el lavado de activos para así facilitar la lucha de los estados contra el crimen trasnacional y la lucha contra el terrorismo. Y evitar también las lagunas del derecho o normas vagas y ambiguas.
Otra utilidad debe ser el tomar datos de la realidad y así poder mejorar las bases de datos de las administraciones tributarias y así lograr una mejor administración de justicia y equidad en lo que a impuestos se refiere, también poder recaudar para que los estados cuenten con los recursos presupuestarios para llevar adelante las políticas públicas y así lograr un sistema más justo.
PATRICIA A. COZZO VILLAFAÑE
Abogada. Especialista en Tributación Local. Miembro del Observatorio de Derecho Penal Tributario de la UBA. Miembro de AAEF. Miembro de la AAJC. Secretaria del Instituto de Derecho Tributario del Colegio de Abogados de Morón. Miembro del Instituto de Derecho Tributario de la FACA. Doctoranda en Ciencias Jurídicas con tesis en Derecho Penal Tributario. Autora de artículos de la especialidad. Coautora en 11 libros colectivos. Editorial Contexto y Olejnik de Chile y Bosch de España.
BIBLIOGRAFIA
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[1] LOPETEGUI Robertino "Delito fiscal la evolución del monto mínimo en el particular caso de la Argentina" Centro de Información Jurídica de la Provincia de Buenos Aires, 21/05/2020 https/cjur.mpa.gov.ar.doctrina 14901.
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[4] ARENAS A y otros. (2012) "Análisis de la evasión y la elusión en el pago de las cotizaciones previsionales y medidas de política pública para superar sus causas" Documento de trabajo Nro. 2 Santiago de Chile. Dirección de estudios previsionales. Ministerio de Trabajo y Previsión Social.
[5] PROTTO Carlos y YANNICELLI Adolfo "Derecho Tributario Internacional" Capitulo 7 del primer Tomo , Editorial La Ley, Buenos Aires, Director Académico Jorge Saaverio Matinatta.
[6] ZUCMAN Gabriel "la riqueza oculta de las Naciones" Ed. Pasado y Presente. Barcelona 2017. Pág. 7 y 8.
[7] ZUNINO G "La aplicación de la ley penal más benigna en el Régimen Penal Cambiario" a propósito del fallo "Crstalux" Revista Estudios Aduaneros año 2006 pág. 37
[8] BACIGALUPO ZAPATER Enrique "Estudio Comparativo del Derecho Penal de los Estados Miembros de la Unión Europea sobre represión del reciclaje o blanqueo de dinero ilícitamente obtenido" en BACIGALUPO ZAPATER Ed) "Curso de Derecho penal económico" Ed. Marcial Pons. Madrid 1998. Pág. 199.
[9] https//www.researchgate net/publication /2822174. PEREZ SALAZAR Bernardo "Universidad Católica de Colombia".
[10] JIMENEZ DE ASUA Luis "Principios del Derecho Penal, la ley y el delito" Abeledo Perrot. Editorial Sudamericana . Impreso en Argentina Pag.425
[11] BROND Leonardo G "Lavado de dinero. Responsabilidad de defensores por aceptación de honorarios provenientes de un ilícito penal" (año 2006) Editorial Hammurabi. Argentina Buenos Aires. Pág 33 a 46
[12] JARACH Dino, "Finanzas públicas y Derecho Tributario", 3era. Edición. Abeledo Perrot. Buenos Aires, año 2003, pág. 313
[13] RUETTI German y DIEZ Fernando "La extinción de la acción penal por pago y demás institutos de exención de la responsabilidad penal por regularización" en URRESTI Esteban y COMES Fabiana "El delito Fiscal" Editorial Ad Hoc. Buenos Aires. 2011.
Causa Chales Borzoni y otro (sentencia de SCJN de fecha 08-09-1891 por exceso de parte del fisco quien tiene prohibido las incursiones de pesca).
Causa Florentino Montenegro del Tribunal Tributario de la Provincia de Mendoza en donde existieron excesos de la Administración Tributaria.
[16] ALVAREZ ECHAGUE "Las Sanciones tributarias frente a sus límites constitucionales " editorial Ad-Hoc, Buenos Aires (Argentina).
[17] BULIT GOÑI Enrique "Constitución Nacional y tributación local", Tomo II Editorial Ad Hoc pag. 1721 a 1743 Respecto de retenciones en la fuente.
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