EL DELITO DE PREVARICATO CUESTIONES ATINENTES A MAGISTRADOS Y FISCALES. “ARGENTINA, SUDAMÉRICA Y EL MUNDO”
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.
La presente investigación determinará las características del delito de prevaricato atinentes a los magistrados sobre el bien jurídico tutelado, aquellos los agentes del injusto penal., la consumación y el perjuicio causado a los justiciables.
Se examinará si habría causas de justificación manifiestas o eximentes en los casos invocados de responsabilidad penal.
Otras cuestiones a tratar es la delimitación de la frontera que divide el prevaricato y la inconducta funcional. Como antecedente previo constamos que en la doctrina nacional y en la propia jurisprudencia, hay un escaso tratamiento del delito de prevaricato. No han sido objeto de estudios con la profundidad que merita por los distintos penalistas Nacionales., se ha basado sobre jurisprudencia en los Códigos penales comentados y en determinados avances de libros de derecho penal de autores de renombre como el Dr Zaffaroni, Donna, D´alessio, Soler. Se podría anunciar que aún falta un holgado trecho por recorrer. Pues bien, en el nombre “prevaricato”, en la palabra “prevaricato” ¿Qué es lo que se cifra? Una pesquisa etimológica probablemente arroje rastros de la misma. A ella acuden autores como Francesco Carrara o Rodolfo Moreno que explican lo que prevaricato quiere decir. Etimológicamente, prevaricar, como acción y efecto del prevaricato, proviene del latín “varus”, que era una forma de vara, horquilla, que derivó en “varicare”: extender y abrir las piernas, alargar el paso, salir de la línea ordinaria; y luego derivó en “prevaricari”: apartarse del camino recto, andar torcido; y figuradamente: faltar a la palabra, a la confianza, a la fe, al juramento, al honor[1]
PREVARICATO.
PROYECTO DE LEY.
ARTÍCULO 1º - Sustitúyese el artículo 269 del Código Penal por el siguiente: ARTÍCULO 269. -(Prevaricato del juez y de personas equiparadas) Sufrirá multa de VEINTICUATRO MIL PESOS a UN MILLÓN DOSCIENTOS MIL PESOS e inhabilitación absoluta perpetua el juez que dictare resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes o por el mismo o citare, para fundarlas, hechos o resoluciones falsas. Si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal, la pena será de tres a quince años de reclusión o prisión e inhabilitación absoluta perpetua. Lo dispuesto en el párrafo primero de este artículo, será aplicable, en su caso, a los árbitros y arbitradores amigables componedores.
ARTÍCULO 2º - Sustitúyese el artículo 270 del Código Penal por el siguiente: ARTÍCULO 270. -(Prevaricato con prisión preventiva ilegal). Será reprimido con multa de VEINTE MIL PESOS a CUATROCIENTOS MIL PESOS e inhabilitación absoluta de uno a seis años, el juez que decretare prisión preventiva por delito en virtud del cual no proceda o que prolongare la prisión preventiva que, computada en la forma establecida en el artículo 24, hubiere agotado la pena máxima que podría corresponder al procesado por el delito imputado.
Art. 271: “Será reprimido con multa de pesos dos mil quinientos ($2500) a pesos treinta mil ($30000), e inhabilitación especial de uno (1) a seis (6) años, el abogado o mandatario judicial que defendiere o representare partes contrarias en el mismo juicio, simultánea o sucesivamente o que de cualquier otro modo, perjudicare deliberadamente la causa que le estuviere confiada”. (multa actualizada por art. 1° de la Ley N° 24.286 B.O. 29/12/1993).”
Art. 272: “La disposición del artículo anterior será aplicable a los fiscales, asesores y demás funcionarios encargados de emitir su dictamen ante las autoridades”.
ANTECEDENTES
Si buscamos las fuentes originarias del prevaricato tendríamos que dirigirnos al derecho romano conoció la acción de perduelito frente a la violación de un deber por el magistrado y en la Lex Cornelio se incluyó el castigo al pretor que se apartara de la correcta aplicación de las leyes. La prevaricación está también en el Digesto, el Fuero Real y las Partidas. Sin embargo no era sólo un delito de magistrados, sino también lo constituía la infidelidad de aquellos que ejercían su función como defensores con sus defendidos, por eso que el abogado que asesora a las partes en conflicto se le denomina patrocinio infiel o prevaricación abogadil y también el delito de prevaricación administrativa de funcionarios públicos.
El delito de prevaricato sanciona a funcionario judicial o administrativo que en ejercicio de sus funciones dicta resoluciones contrarias al texto de la ley o la funda en hechos falsos. Ese es la línea conceptual de este delito. Con las variantes en cuanto a los abogados, el Prevaricato no sanciona el yerro sino el abuso del derecho por excelencia.
El vocablo prevaricato proviene del latín prevaricatus que significa según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española como acción de cualquier funcionario que falta a los deberes de su cargo. Podemos apuntar que proviene de dos voces latinas prae (delante) vicare (abrir las piernas) o sea el que da un traspiés, quien invierte el orden lógico de las cosas y en el caso del Juez que coloca su capricho por sobre la ley[2].
La doctrina esboza las diferencias entre un juez injusto y un juez prevaricador. El Juez que ve crímenes por todos lados donde la razón fría no puede hallarlos, será un juez injusto pero no un juez prevaricador, quien será aquel que conociendo la injusticia que comete, la verifica y la lleva a efecto porque se propone vengar un resentimiento o favorecer a quien pueda darle una ventaja. En este caso es aceptable que el error en la elección de la norma aplicable, en la interpretación realizada o la mera ilegalidad que pueda ser corregida en las vía de los recursos no integra el concepto de injusticia a efectos penales (27-05-1996)”[3]. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo Español ha lanzado una advertencia sobre este tipo de delitos en cuanto al agente quien como técnico en derecho, para justificar su conducta en la motivación de las resoluciones prevaricadoras, utiliza argumentos encubridores del carácter antijurídico del acto. Es verdad que el fiscal y el juez tienen un conocimiento por su propio oficio, alimentado por los casos reales que ven en cada momento y la obligación de perfeccionarse permanentemente lo que los hace, si tuercen su voluntad contra la ley, en una especie de agentes de cuello y corbata; y que su comportamiento delictivo sea más depurado. Una característica del delito de prevaricación judicial, es la activa obstrucción beligerante para impedir la efectiva aplicación de la voluntad legislativa según: Sentencia TS 1243/2009 de 29 de octubre. No significa que el juez esté atado ciegamente a la voluntad legislativa; sino no habría interpretación judicial, pero está obligado a actuar sin arbitrariedad. La acción para Muñoz Conde es dictar sentencia o resolución definitiva injusta y que el resultado solo debe tomarse para efectos de atenuar o agravar responsabilidad penal. La injusticia de la resolución dictada es un elemento normativo específico del tipo y ese concepto de injusticia es objetivo independiente de las concepciones particulares[4].
El elemento objetivo de la resolución injusta, conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo español, en las SSTS de 14 de Febrero de 1891, 21 de Enero de 1901, 1/96 del 4 de Julio en Causa Especial 2830/94, 155/97 y la 2/99 de 15 de Octubre en Causa Especial 2940/975[5] establecen de tal injusticia no radica en que el autor la estime como tal, sino que desde el punto de vista objetivo la resolución no se encuentra dentro de las opiniones que pueden ser jurídicamente defendibles.
El TS Español para calificar de injusta una resolución judicial considera que es necesaria una flagrante ilegalidad, una resolución irracional, pudiendo proceder la injusticia de la falta absoluta de competencia, por la inobservancia de esenciales normas de procedimiento o por el propio contenido de la resolución, que suponga una contradicción del ordenamiento jurídico, tan patente y manifiesta que pueda ser apreciada por cualquiera (STS del 24 de junio de 1998)[6].
Estando los jueces aforados a una competencia especial la Fiscalía de la Nación es la que promueve la acción penal encargándose de la investigación la Fiscalía de Control Interno. La Fiscalía de la Nación maneja la siguiente definición del ilícito en la resolución N° 419—2010- MP-FN Lima 25 de enero del 2010[7]. “...en su estructura típica, este tipo penal prevé tres modalidades. En la primera de ellas, el delito de prevaricato implica la trasgresión de una norma inequívoca, es decir de, una norma cuya interpretación no da margen a dudas o a criterios u opiniones diversas. La segunda modalidad supone falsear la verdad invocando hechos falsos o inexistentes o que no hayan sido probados. La tercera modalidad consiste en invocar leyes inexistentes o que han sido derogadas. (…) la acción prevaricadora lesiona el bien jurídico protegido, en concreto el correcto desempeño de los funcionarios públicos encargados de administrar justicia…”.
El BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.
No es sencillo entonces identificar el bien jurídico en el prevaricato. Los bienes jurídicos no se enuncian frecuentemente en los textos legales, o se enuncian de modo abstracto y genérico en los títulos que agrupan diversos tipos de delito (como la vida o la propiedad). Tampoco existen procedimientos inequívocos que permitan determinar cuáles son los valores que se protegen al incriminarlo. Puede apelarse a los móviles de quienes los construyeron o inspiraron, o recurrirse al texto legal y especular a partir de él. Luego porque existen distintas “variantes” del prevaricato que, seguramente autorizan distintas inferencias. Finalmente porque, en más de una ocasión, es posible inferir más de un bien jurídico que se intenta proteger tras una acción castigable con pena. El nombre del título en el que el capítulo se inserta (delitos contra la administración pública) permite inferir que es la administración pública de justicia la que se pone en crisis en las distintas formas del prevaricato[8]. Con ello puede considerarse que se protege a la Administración de Justicia como aparato estatal y uno de los poderes del Estado; pero también en forma refleja se tutela a sus administrados, quienes son los destinatarios de esa actividad, considerada así como función o servicio. Esto implica otorgarle a la protección penal un sentido propio, diverso a la regulación de las sanciones disciplinarias de los funcionarios públicos. Por otro lado, en ciertas figuras delictivas posee un peso mayor la “entidad” y “gravedad” del proceso en el que se compete (como ocurre en las causas criminales), y el tipo de resolución que se dicta (sentencias condenatorias). En otras se destaca la importancia del bien que ciertas resoluciones judiciales afectan como la libertad (tal el caso de las prisiones preventivas ilegales, o desmesuradas por su prolongación). Y en otras lo que se agrede es la ausencia de “lealtad” con las partes involucradas en una contienda, como ocurre con el prevaricato de los abogados o auxiliares de la administración de justicia. No obstante las equiparaciones en los sujetos punibles (a los jueces, los árbitros y arbitradores amigables componedores; y a los abogados y mandatarios judiciales, los fiscales, asesores y demás funcionarios encargados de emitir su dictamen ante las autoridades), debe destacarse que originariamente el prevaricato se relaciona principalmente con el que cometen quienes defienden intereses de alguna parte, que en el Código aparecen en el segundo grupo de figuras (arts. 271 y 272). De esta manera la ley argentina adopta la tradición legislativa española incluyendo a ambos grupos de sujetos, a diferencia de otras legislaciones que haciéndose eco de ese origen de la palabra “prevaricato”, prevé las actuaciones de los jueces en los capítulos referidos a la corrupción o incumplimiento de deberes (SOLER:270). De hecho, el vocablo refiere al “Crimen del fiscal, abogado o procurador que falta a la fidelidad de su parte, haciendo por la contraria”, y que “También se dice de cualquier otro funcionario que de una manera análoga falta a los deberes a su cargo”.
EL PREVARICATO DE LOS JUECES.
CONDUCTAS DELICTIVAS:
Una búsqueda que discrimine las diversas formas que asume el prevaricato en este artículo, nos enfrentará con las siguientes posibilidades:
1) El juez que dictare resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes.
2) Los árbitros que dictaren resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes.
3) Los arbitradores amigables componedores que dictaren resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes.
4) El juez que dictare resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes, si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal.
5) Los árbitros que dictaren resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes, si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal.
6) Los arbitradores amigables componedores que dictaren resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes, si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal.
7) El juez que dictare resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por él mismo.
8) Los árbitros que dictaren resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por ellos mismos.
9) Los arbitradores amigables componedores que dictaren resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por ellos mismos.
10) El juez que dictare resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por él mismo, si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal.
11) Los árbitros que dictaren resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por ellos mismos, si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal.
12) Los arbitradores amigables componedores que dictaren resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por ellos mismos, si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal.
13) El juez que dictare resoluciones y para fundarlas citare hechos falsos.
14) El juez que dictare resoluciones y para fundarlas citare resoluciones falsas.
15) El juez que dictare resoluciones y para fundarlas citare hechos falsos, si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal.
16) El juez que dictare resoluciones y para fundarlas citare resoluciones falsas, si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal.
17) Los árbitros que dictaren resoluciones y para fundarlas citaren hechos falsos.
18) Los árbitros que dictaren resoluciones y para fundarlas citaren resoluciones falsas.
19) Los árbitros que dictaren resoluciones y para fundarlas citaren hechos falsos, si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal.
20) Los árbitros que dictaren resoluciones y para fundarlas citaren resoluciones falsas, si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal.
21) Los arbitradores amigables componedores que dictaren resoluciones y para fundarlas citaren hechos falsos.
22) Los arbitradores amigables componedores que dictaren resoluciones y para fundarlas citaren resoluciones falsas.
23) Los arbitradores amigables componedores que dictaren resoluciones y para fundarlas citaren hechos falsos, si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal.
24) Los arbitradores amigables componedores que dictaren resoluciones y para fundarlas citaren resoluciones falsas, si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal.
El artículo 269 del C.P. prevé entonces 24 figuras delictivas posibles, además de las que se puedan formar aplicando las agravantes genéricas contempladas en el C.P. y leyes complementarias[9].
LOS SUJETOS PUNIBLES.
EL JUEZ.
A diferencia de otras legislaciones que construyen el prevaricato como determinadas acciones que realizan los funcionarios públicos[10] el C.P.A. menciona a los jueces. Mejor dicho “al juez”. Acciones similares a las del prevaricato de otros funcionarios públicos están previstas en la violación de los deberes de funcionario público[11] El C.P. no contiene una definición de la palabra “Juez”, cuyo significado debe especificarse de la mano de otras leyes locales o nacionales, que caracterizan la judicatura, sus fueros y sus niveles[12] El texto legal tampoco discrimina la jerarquía del magistrado (de primera o ulteriores instancias), su formación profesional, letrados o no letrados, los fueros en los que actúe, o los órganos judiciales que integre (individuales o colegiados).
¿LOS INTEGRANTES DE UN JURY DE ENJUICIAMIENTO DEBEN SER CONSIDERADOS JUECES?.
Sería muy poco consistente excluirlos porque entonces los “jueces de jueces” estarían menos obligados a cumplir con sus obligaciones legalmente impuestas que los jueces mismos. Tampoco parece razonable excluirlos sobre todo cuando se equiparan a los jueces los amigables componedores que no necesariamente deben ser abogados; cuando los integrantes de jury, más allá de sus cargos y representaciones, deben ser abogados[13]
Rodolfo Moreno dio una respuesta negativa a esta pregunta, basándose en la ausencia de capacitación letrada de los Jueces de Paz. Sin embargo estos argumentos no pueden en estos momentos tener un peso decisivo. En la actualidad muchos jueces de paz son letrados (en la Provincia de Buenos Aires todos) y tienen una jurisdicción importante que incluye las causas penales. Es claro que excluir a los jueces de paz por su ausencia de capacitación jurídica, llevaría a inconsistencias valorativas, porque los árbitros y amigables componedores pueden no ser letrados, y son claramente alcanzados por la disposición que estamos tratando. Los jueces en cambio son funcionarios públicos pues participan de una función pública (C.P., art. 77). Esta es una condición que acarrea importantes consecuencias jurídicas, a saber: a. Respecto de la prescripción de la acción la condición de juez y funcionario público implica la suspensión de la misma por dos motivos distintos: a.1. Porque es menester la resolución de una cuestión prejudicial para que pueda ser sometido a juicio: su desafuero por juicio político (C.P., Art. 67, primer párrafo; arts. 183 a 188 Constitución provincial y arts. 115 C.N.): a.2. Porque se encuentra en el ejercicio del cargo y el delito que se le endilga es, precisamente, en el desempeño de esa función (C.P., Art. 67, segundo párrafo). b. Respecto de la suspensión del juicio a prueba, ya que es un beneficio que no procede cuando se trata de funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones (C.P., Art. 76 bis, anteúltimo párrafo). “Dictar resolución contraria a las leyes invocadas por el juez o por las partes”
ESTA EXPRESIÓN SUSCITA LOS SIGUIENTES CUESTIONAMIENTOS:
. ¿Qué significa dictar una resolución?
. ¿Qué significa la palabra “resolución”?
. ¿Cuándo una resolución es contraria a las leyes?
. ¿Qué implica que una ley haya sido invocada por el juez?
. ¿Qué implica que una ley haya sido invocada por las partes?
. ¿Qué ocurre si una resolución es contraria a la ley, pero no ha sido invocada ni por el Juez ni por las partes?
EL DICTADO DE UNA RESOLUCIÓN.
El alcance de esta expresión puede verse complicado por distintos motivos: cuando la resolución se dicta por un órgano colegiado, o cuando una decisión admite cesuras en el tiempo. La expresión “dictar una resolución” puede generar dudas cuando la resolución es dictada por un órgano colegiado, en la que no es “un” juez el que la dicta, sino un conjunto de jueces, la mayoría de los cuáles debe estar de acuerdo con ella, pero otros puede que no. El que queda en minoría, ¿ha “dictado” esa resolución? ¿Qué pasaría con el juez que votara en este sentido, se podría considerar que prevarica a pesar de que con su voto no integre la mayoría que determine la suerte de la resolución judicial? También la interpretación de esta expresión puede complicarse cuando una resolución es consecuencia de un conjunto de decisiones anteriores: las llamadas “cuestiones” que los jueces deben enfrentar o responder. Porque en muchas ocasiones, un juez que ha votado en minoría debe continuar votando, aunque derrotado, en las cuestiones siguientes. En estos casos de votos “minoritarios” u “obligados” con la opinión salvada, si bien el juez ha concurrido a “dictar” la resolución eventualmente “contraria a la ley” es claro que no lo ha hecho con la intención de controvertirla. En ocasiones una decisión es compleja y admite cesuras en el tiempo. Tal es lo que ocurre, por ejemplo con el veredicto y la sentencia en los juicios penales o con el veredicto cuando se “adelanta” un resultado, y luego se motiva o justifica. Esta posible “cesura” en el tiempo, da pie a dificultades para determinar el momento de comisión del hecho (con la importancia que tiene esta circunstancia para valorar la ley aplicable, la imputabilidad, y la prescripción de la acción penal). Y aun con la importancia que pueda tener para revertir o no un resultado.
LAS RESOLUCIONES.
Tampoco el art. 77 del C.P. “define” la palabra “resolución”, pero las leyes de procedimiento aluden a las resoluciones judiciales, aunque tampoco las definan. El C.P.C. y C. de la Provincia de Buenos Aires en el capítulo IX utilizan la expresión como un rótulo que involucra las providencias simples (Art. 160), las sentencias interlocutorias (Art. 161), las sentencias homologatorias (Art. 162), las sentencias definitivas de primera instancia (Art. 163), y las sentencias definitivas de segunda o ulterior instancia (Art. 164).
DICTAR RESOLUCIONES CONTRARIAS A LA LEY.
La expresión “contraria a ley”, sencilla a primera vista; es, en cambio significativamente compleja. Genera interrogantes adicionales: ¿Cómo debe entenderse la palabra “ley”? ¿Cuándo una sentencia es contraria a la ley? ¿Qué importancia poseen las interpretaciones de la ley? ¿Qué significa la palabra “ley invocada por las partes”? ¿Qué debe hacerse cuando una sentencia es contraria a la ley, pero no invocada ni por el juez ni por las partes? ¿Posee alguna relevancia el trámite que se imprima a la resolución dictada?
¿QUÉ SIGNIFICA LA PALABRA LEY?
Veamos: “la” ley no es única. Las leyes se presentan en conjuntos complejos, mutantes y multi-relacionados. Existen disposiciones de mayor jerarquía que otras que pueden llegar a invalidarlas. Son todos aspectos que deben ser tenidos en cuenta al momento de analizar la expresión que comentamos. Máxime cuando los cambios normativos son veloces, y las modificaciones de una ley impactan ineludiblemente en las restantes, sobre todo si las reglas que cambian son las de mayor jerarquía.
¿QUÉ REGLAS DENOTA LA PALABRA LEY?
¿Involucra todo tipo de normas, o sólo algunas de ellas? ¿Involucra las Constituciones o sólo las leyes? ¿Involucra las ordenanzas municipales? ¿Involucra las reglamentaciones que el Poder Ejecutivo hace de las leyes dictadas por los poderes legislativos? ¿Y las Constituciones, las leyes, y las normas que reglamentan su ejercicio, o sin las cuales las leyes no pueden poseer significación? La palabra ley no posee en el C.P. un significado predeterminado, a diferencia de los que ocurre con expresiones como “ordenanzas” o “reglamentos” previstos en el art. 77. En este sentido la expresión “ley” merece que nos detengamos en ella. A veces se la utiliza para aludir a las reglas producto de un determinado proceso legislativo. En otras a cualquier tipo de reglamentación general[14]. Si se analizan cuidadosamente las leyes (tanto nacionales como provinciales) se podrá advertir que en muchos casos es necesario contar con otras reglas que permiten delimitar su significado. Tal es lo que ocurre con las reglamentaciones de las leyes, o con otras reglas (legales o no) en la medida en que están aludidas por las leyes. Así por ejemplo la determinación de la palabra estupefaciente exige en el art. 77 del C.P. que ciertas sustancias capaces de producir dependencia física o psíquica están comprendidas en un catálogo que elabora el Poder Ejecutivo Nacional. Del mismo modo las leyes sanitarias locales o nacionales, son necesarias para especificar la significación del art. 206 del C.P. En estos casos las reglamentaciones se integran en el contenido de las leyes y deben ser por lo tanto consideradas parte de ellas. No pareciese en absoluto razonable excluir de la palabra “ley” las reglas de la Constitución Nacional; la “ley de leyes” como se la suele denominar. Implicaría una singular inconsistencia valorativa. Sin embargo el art. 270 del C.P. es, en este sentido, diferente al art. 248 reglamenta el incumplimiento de los deberes de funcionario público, que prevé la posibilidad de que un funcionario público dicte resoluciones contrarias a las constituciones.
LAS INTERPRETACIONES DE LA LEY.
Un factor que complica la aplicación de la expresión “contraria a las leyes” es que las leyes están construidas en lenguajes naturales cuyas características hacen inevitable la interpretación. Pueden suscitar no pocas dificultades, sobre todo cuando contienen expresiones más vagas e indefinidas como suelen ser “los principios”. De modo que la ley no se presenta como una máquina que habla por sí, sino conforme se la lea o interprete. En este sentido cuando una cuestión es interpretable, y sobre todo cuando existe una gama variada de formas de interpretarla, no se ha considerado que una resolución sea contraria a la ley sencillamente porque contraviene otra forma de interpretar el texto legal[15]. Pero acaso ¿todo tipo de interpretación es válida? En primer lugar debe recordarse que existen reglas que prescriben cierto tipo de significados (C.P., Art. 77) y otras que reglamentan la interpretación de las leyes[16]. Y que estas leyes forman parte de las leyes que pueden ser contrariadas por una resolución judicial. Incluso la interpretación de los contratos está reglada[17]. Pero estas reglas que regulan la interpretación de otras reglas, también se formulan en lenguaje natural en muchas ocasiones mucho más vago e impreciso que lo textos legales, como ocurre con los “principios generales del derecho”, o la formulación de “principios” en general. Los jueces no pueden pretextar en el silencio de la ley o las lagunas de la ley para evitar el fallo[18]. La Constitución de la Provincia de Buenos Aires, en su art. 171, establece que “las sentencias que pronuncien los jueces y tribunales letrados, serán fundadas en el texto expreso de la ley; y a falta de éste, en los principios jurídicos de la legislación vigente en la materia respectiva, y en defecto de éstos, en los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso.” Sin embargo el silencio de la ley tiene repercusiones y formas de interpretarse diversas según sea la materia regulada. Por otra parte si cualquier interpretación fuese válida entonces el sentido y significación de la expresión “contrario a la ley” se vería completamente resentido y vacío de significado.
Con razón advirtió Rodolfo Moreno que “es difícil declarar reo de delito a un magistrado inteligente y capaz, si quiere tergiversar los preceptos y dar apariencia de ciencia jurídica a opiniones personales contrarias a los mandatos de los Códigos” (MORENO:279). Un modo de enfrentar estas dificultades es tener presente los propósitos e intenciones de los jueces al dictar sus resoluciones, su buena o mala fe, en especial cuando “el argumento sea forzado y no corresponda la conclusión a lo que dice el precepto legal” (MORENO:279). Pesquisar sus móviles, analizar cuidadosamente los fundamentos dados y los argumentos vertidos y su versación, permitirán examinar sus buenas o malas intenciones. Es decir determinar si actuó queriendo dictar una resolución contraria a la ley, o a sabiendas que producía ella, o si, simplemente dictó una resolución con otras motivaciones o por error.
CITAR HECHOS FALSOS PARA FUNDAR UNA RESOLUCIÓN.
La expresión presenta algunas dificultades y genera preguntas: ¿Qué es un hecho? ¿Cuándo un hecho es falso?. Los hechos no se presentan de modo evidente a las personas. Se percibe según relatos o versiones que, en los juicios, se sustentan con pruebas. Los hechos, en los procesos judiciales, son, de alguna manera “fabricados”, “construidos”, “hechos” por los jueces; es decir son el resultado de procesos constructivos, según las reglas del proceso y de la prueba. Por eso es que, en realidad, no cuenta sólo lo que podría considerase la “verdad real”, sino una verdad ficcional, una verdad jurídica[19] Con esta consideración preliminar: ¿cuándo podría considerarse que existe un hecho falso? Cuando se ha “fabricado un hecho” al margen de la prueba reunida en el proceso (un hecho “inexistente” para la prueba colectada). O un hecho sustentado en pruebas deliberadamente mal colectadas o valoradas. Claro que en este segundo caso, el juez que adoptase semejantes actitudes habría vulnerado las reglas de la prueba, es decir habría dictado una resolución “contraria” a las leyes que reglamentan la prueba. De este modo, los “hechos” construidos sobre la base de interpretaciones o usos razonables de la prueba, sea en su producción o valoración, no pareciesen resultar “falsos”. Ahora, ¿cualquier hecho falso mencionado en una resolución judicial hace incurrir en el delito a quien la suscribe? La expresión “hecho” es además, vaga. Puede connotar acontecimientos o circunstancias relevantes para las reglas que sirven de base para la decisión. Porque no cualquier “hecho” falso es relevante, sino aquellos que sirvan de fundamento a la resolución con la que se “prevarica”. De este modo un hecho “falso” sería, por ejemplo, en una lesión culposa: “Alterar” la fecha del hecho para permitir aplicar una ley distinta. “Alterar” el lugar del hecho, con propósitos análogos, o para desplazar una jurisdicción. Consignar una velocidad de circulación no probada, para convertirla en “prudente” o “imprudente” “reglamentaria” o “antirreglamentaria”. Imaginar una lesión (o una gravedad de las lesiones) no acreditadas. “Crear” una mecánica del hecho, sin sustento en la prueba. Citar para fundar una resolución, resoluciones falsas.
En este texto ¿Qué significa la palabra “resolución”, o “resoluciones”? ¿Denota sólo las resoluciones judiciales o comprende otras? En numerosas decisiones judiciales se emplean resoluciones administrativas que emanan de los distintos poderes del Estado u ordenanzas municipales con alcance variado. A veces son disposiciones de tipo general, en ocasiones no. Es este el alcance que le otorga la quinta acepción en el diccionario de la lengua al caracterizar la resolución como “5. f. Decreto, providencia, auto o fallo de autoridad gubernativa o judicial.”[20]. Y no existen en el texto legal razones que lleven a limitar el alcance que esta acepción le otorga como ocurre, en cambio, con las resoluciones que forman parte del prevaricato que son las que un juez dicta, y que debe fundar en la ley, o en los hechos, es decir al cabo de un proceso o en un proceso. No parece razonable excluir este tipo de resoluciones. En cuanto a las resoluciones judiciales, serán los “precedentes jurisprudenciales”, sin que existan buenas razones para distinguir entre precedentes del propio juez que dicta la resolución o de otros jueces o tribunales. Ahora bien ¿Cuándo esas resoluciones pueden ser consideradas falsas? Tomar como parámetro los supuestos de falsedad de los hechos puede dar buenos argumentos para proponer significados. Vale decir cuando se invoquen resoluciones inexistentes, o cuando se invoquen resoluciones existentes, pero deliberadamente modificadas. Claro que la cita de los precedentes también presenta diversos tipos de dificultades. Los precedentes son leídos e interpretados por el Juez que los invoca, y como ocurre con las leyes las interpretaciones y lecturas de los precedentes pueden dar lugar a errores o actuaciones de mala fe. No es infrecuente que la invocación sea una mera cita, sin análisis adecuado ni de la “doctrina del precedente”, del alcance de la misma, del marco en el que se dictó, ni de aplicabilidad al caso que se juzga. Pero estos errores deben discriminarse de los usos deliberadamente erróneos, que son los relevantes para el prevaricato. Finalmente, al igual que con los hechos, no cualquier resolución falsa que se mencione en una resolución judicial hará incurrir en el delito a quien la suscribe. Resolución falsa pueden ser antecedentes jurisprudenciales o juzgamientos precedentes que puedan tener influencia en la resolución que se pronuncia.
EL MAGISTRADO SE APOYA EN LEYES SUPUESTAS O DEROGADAS
En este caso el agente cita leyes supuestas lo que parece grave porque estaríamos ante una invención por parte del sujeto activo con una gran imaginación, y lo otro es el citar leyes que han sido derogadas. Sobre este aspecto es de señalar que no todos los jueces o fiscales tienen la información permanentemente actualizada por lo que este dato material puede provocar que se cite una norma ya derogada, y lo es más cuando por ejemplo quienes lo emiten son magistrados que laboran en zonas desconectadas con el resto del país. El magistrado podría incurrir en error de tipo contemplado en el artículo 14 del Código Penal Peruano., si es invencible excluye responsabilidad y si fuera vencible solo se sancionará si el prevaricato tiene modalidad culposa no prevista en el ordenamiento penal.
RESOLUCION O DICTAMEN CONTRARIOS AL TEXTO EXPRESO Y CLARO DE LA LEY
Un ejemplo es en el caso del Código de Ejecución Penal dispone que en delito de violación sexual de menor no existe beneficio penitenciario y el magistrado en audiencia le otorga al condenado este premio. El texto de la ley no ofrece dudas al respecto. Hay un mandato imperativo. La pregunta es ¿todo texto legal es claro y expreso? Pues la respuesta es no siempre sino no se realizara la actividad interpretativa. Ricardo León Pastor, señala que en materia de interpretación legal o jurídica “el derecho como sistema orgánico de normas jurídicas positivas, adquiere concreción en su verbalización, en su textualización, en buena cuenta, en su encarnación lingüística”[21]Anota este mismo autor, que “la relación existente entre las diversas fuentes del derecho y su naturaleza propiamente lingüística, ya nos plantea serios problemas sobre la comprensión de las normas legales positivas y su posterior comunicación entre los operadores del sistema jurídico” y precisa que la decisión consciente de un caso jurídico en contra del texto “expreso y claro de la ley”, “es una verdad de Perogrullo, en el contexto de un ordenamiento basado en los principios de constitucionalidad y legalidad. Toda ley, todas sus palabras, deben ser explícitamente formuladas” No cabe duda que cuando nos encontramos frente a un texto absolutamente oscuro, cuya dilucidación merece un esfuerzo interpretativo, al decir de Ricardo León Pastor, constituye una suerte de “drama comunicativo”. La Corte Suprema de Colombia en el Proceso No 29382 dado en Bogotá, el 18 de junio de 2008 seguido contra la magistrado Ibeth Catalina De La Ossa Sierra estableció una regla para evaluar el comportamiento de un imputado por delito de prevaricato así:“…no es de verificar si el funcionario aplicó o inaplicó preceptos claros y expresos, sino de examinar si desconoció el claro sentido de una norma que “por su claridad no podía ser interpretada en más de un sentido”, caso en el cual no hay duda acerca de la configuración de un prevaricato…”[22]. En la siguiente ejecutoria se tiene que el juez emitió pronunciamiento otorgando libertad provisional pese a que existía una denuncia ampliatoria. Aquí es un asunto de orden procesal puesto que la denuncia ampliatoria tenía que ser calificada y si se ampliaba la instrucción debía también el juez pronunciarse sobre la medida cautelar, la mantención de la medida original o su variación, pudiendo ser atenuada o agravada. “Al haber el Juez Penal expedido en forma indebida favorable para el otorgamiento del beneficio de libertad provisional sin antes de pronunciarse respecto a la denuncia ampliatoria efectuada por el Fiscal provincial y la medida de coerción personal que correspondía, transgrediéndose así lo preceptuado en los artículos 77 del Código de Procedimientos Penales y los artículos 182 y 183 del Código Procesal Penal Peruano., se ha incurrido en delito de prevaricato” Ejecutoria Suprema 5493-96 del 12-11-97 Cusco.[23]
En ese mismo sentido se pronuncia en la ejecutoria de la Sala Penal EXP. Nº 3412-97 Lima del 12 de marzo de 1998. En la Resolución de Fiscalía de la Nación Nº 1346- 2001-MP-FN Lima del 27 de diciembre de 2001 se establece como indicios el hecho que se haya valorado como prueba documental una fotocopia en contra del artículo 235 del Código Procesal Civil.
UNA AGRAVANTE: LAS SENTENCIAS CONDENATORIAS EN CAUSA CRIMINAL.
La norma prevé una importante agravante para el caso de que la resolución a la que aludimos se trate de una sentencia condenatoria en causa criminal. La razón de ser de la agravante se funda en el mayor daño que se puede ocasionar con el dictado de ese tipo de resoluciones. Ello así porque una sentencia condenatoria en sede penal, a diferencia de otra resolución - de cualquier tipo que fuera - acarrea la imposición de una pena. Esta siempre importa un castigo que una autoridad (en nuestro ordenamiento jurídico, el poder judicial) impone, mediante determinadas restricciones y/o pérdidas de los derechos de una persona a la que dicha autoridad consideró responsable de una falta o delito.
¿QUÉ SIGNIFICA UNA CAUSA CRIMINAL?
Causa criminal es un concepto usado en oposición a causa civil en la redacción legal comentada. Aquí se plantea la duda si se refiere solamente a causas penales en las que se juzgan delitos graves (que según los códigos de procedimientos son materia de los Tribunales en lo Criminal) o se utiliza en el Código la palabra criminal como sinónimo de penal, incluyendo también las causas correccionales[24]. No parece razonable distinguir entre crímenes y delitos para reservar el nombre de causas criminales a aquellas en las que se ventilen los delitos más graves. No hay un criterio uniforme para poder hacer esta diferencia (que es sólo procesal y que varía de jurisdicción en jurisdicción), sobre todo cuando por las reglas del concurso real previstas en el art. 55 del C.P. la sumatoria de muchos delitos de poca escala penal, pueden implicar escalas significativamente más graves. En este sentido, causa criminal es aquella en la que se juzga un delito. Ahora bien ¿Las causas criminales involucran las causas contra-vencionales?. Para Creus y Núñez, sin dar mayores argumentos, sostienen que involucra las causas criminales – por delitos graves - y las correccionales; pero que quedan excluidas aquellas que se siguen por contravenciones o faltas (CREUS:349 y NÚÑEZ:150).
EL TIPO SUBJETIVO, LAS INTENCIONES.
¿Cuáles deben ser los conocimientos, las intenciones, y los actos de voluntad que deben tener los jueces, árbitros o amigables componedores al realizar las acciones incriminadas? Las actitudes de los jueces y de los sujetos equiparados en el último párrafo deben ser maliciosas, esto es, realizadas mediante mala fe, intencionales o dolosas. Es una conclusión que enuncian tanto los autores, como los reiterados pronunciamientos de los Jury de Enjuiciamiento[25]. Los autores están de acuerdo en considerar a esta figura como dolosa en cuanto a la forma que adopta la culpabilidad, a diferencia de lo que veremos más adelante en relación al art. 270, donde no resulta tan clara esta posición (Ver punto 3.2.5). La parte especial del Código enuncia los tipos penales a través de figuras de tipo doloso, y taxativamente las formas culposas, ya sea en forma expresa o tácita, cuando se requiere una actuación negligente, imperita o imprudente. De modo que cuando estas exigencias no aparecen en los textos legales, debe considerarse al delito como doloso, que es la regla. Entonces no es posible sancionar penalmente al juez que actúa negligentemente, en forma irreflexiva o mediando error o ignorancia, de hecho o de derecho[26]. Otros dos argumentos refuerzan esta interpretación. Por un lado, que un delito de gravedad menor como el del art. 273 del C.P. exige una conducta maliciosa. Por otro lado, si optaríamos por la solución contraria a este razonamiento y admitimos la posibilidad de negligencia en el dictado de las resoluciones a las que aluden las figuras, se podría dar la circunstancia de que un juez sea condenado con una pena de multa mayor (de 3.000 a 75.000 pesos) y una inhabilitación absoluta, por un hecho poco grave mediante el dictado de cualquier resolución aunque causare poco daño, frente a una inhabilitación de uno a seis años (pena significativamente menor) por la privación de la libertad personal en forma ilegítima y por los mismos medios (figuras del art. 270), configurando una inconsistencia valorativa relevante. Debido quizá a una equiparación o extensión del concepto más allá de la reunión de todos los elementos de la figura, a menudo, en las etapas recursivas, los abogados hacen referencia como agravio en sus escritos al presunto prevaricato cometido por el juez que falló en la resolución que se intenta impugnar; muchas veces sin formular la denuncia respectiva25. Esto ocurre en los recursos ordinarios, como en el de Casación, o en los extraordinarios, para fundar en este delito la arbitrariedad del juez; y también en las acciones de revisión. En este último supuesto la ley procesal establece específicamente que la acción de revisión procederá en todo tiempo y a favor del condenado, contra las sentencias firmes, cuando la sentencia condenatoria hubiere sido pronunciada a consecuencia de prevaricato, cohecho u otro delito”, donde además tendrá lugar a reparación, según lo establecido por el art. 14 inc. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (C.N., art. 75 inc. 22). A diferencia de la alusión que realizan los impugnantes en los otros recursos, en la acción de revisión es necesario que la existencia del prevaricato hubiese sido declarada en fallo posterior irrevocable, como establece la misma norma, aunque también prevé que “cuando en el supuesto de cohecho o prevaricato la acción penal estuviere extinguida o no se pudiere proseguir, igualmente se deberán indicar las pruebas que demuestran el delito” (Art. 479 del Código de Procedimientos Penales de Nación y Art. 467 de C.P.P. de la Pcia. de Buenos Aires). Más allá de ello, las conductas negligentes de los jueces que no encuentren adecuación en esta figura legal por ausencia de intencionalidad, pueden ser capaces de ser calificadas como faltas graves o caer dentro del concepto amplio e indefinido de “mal desempeño de las funciones” (BIDART CAMPOS:193). Cuando estas faltas son realizadas en forma reiterada o el mal desempeño es evidente, se configura la causal para remover a los magistrados, sin necesidad de que se configure el delito en análisis (CURUCHAGA:265). El Anteproyecto de Ley de Reforma y Actualización Integral del Código Penal de la Nación, publicado en 2008, a diferencia del Código vigente, incluye al “prevaricato culposo”. Prevé las figuras del prevaricato y retardo de justicia en los capítulos IX y X respectivamente en el Título XIII que lleva el mismo título: “Delitos contra la Administración Pública”, y luego de establecer la figura básica dolosa en el art. 312 en forma similar al texto actual, tipifica inequívocamente la variante culposa en el art. 313 con las siguientes palabras: “El juez que por imprudencia, negligencia o inobservancia grave de derecho, dictare resoluciones u órdenes manifiestamente ilegítimas, será reprimido con prisión de UN (1) mes a DOS (2) años e inhabilitación especial por el doble tiempo de la condena.”
¿QUÉ DEBE HACERSE SI LOS JUECES, ÁRBITROS O AMIGABLES COMPONEDORES ACTÚAN CON ÁNIMO DE LUCRO?
En este caso debe tenerse en cuenta la previsión de la pena conjunta de multa regulada por el art. 22 bis. del C.P.. Esta agravante es aplicable a todas las figuras del artículo, no obstante que solamente la del segundo párrafo (sentencia en causa criminal) sea la única que no prevé multa expresamente, frente a las otras que sí lo hacen en forma conjunta, en las cuales la multa podrá aumentarse en el máximo de la misma hasta 90.000 pesos.
LA PARTICIPACIÓN.
Si bien el prevaricato exige particulares características en los sujetos punibles, este requerimiento no obstaculiza la aplicación de las distintas formas de la participación (necesaria, eventual, o posterior al hecho cumpliendo una promesa anterior) y la instigación (C.P., arts. 45 y ss.). En el supuesto del dictado de resoluciones a cargo de un Tribunal – colegiado -, se pueden dar casos especiales de participación o coautoría.
LOS ASESORES Y DEMÁS FUNCIONARIOS ENGARGADOS DE EMITIR OPINIÓN ANTE LAS AUTORIDADES.
Los asesores pueden ser otros auxiliares de la justicia. ¿A quienes involucra la expresión “demás funcionarios encargados de emitir opinión ante las autoridades”? El interrogante ha sido abordado en especial con relación a los peritos. Soler responde de manera negativa. Lo hace argumentando que los autores del Proyecto de 1891 se habían apartado del Código vigente entonces (el de 1887) porque la actuación infiel del perito estaba ya prevista en el capítulo referido al falso testimonio (SOLER:281). La argumentación presenta algunas dificultades. ¿Obliga la opinión de quienes formularon un proyecto qué sirve de base como antecedente, más allá del texto legal que efectivamente se haya sancionado? ¿Los fundamentos que emplearon quienes formularon ese argumento son relevantes, es decir tenían razón al utilizarlos? Las respuestas a estas preguntas no son sencillas.
La actuación de los peritos en el falso testimonio implica un requerimiento que no existe en el art. 271, es decir callar la verdad, en todo o en parte.
Pues bien, la intervención pericial en los procesos puede incluir no sólo informaciones sobre la “verdad” de un acontecimiento, sino sobre la posibilidad o imposibilidad de respuesta de puntos de pericia, o sobre los modos de leer una cierta prueba producida, o sobre la firmeza o fragilidad de una información producida. De allí que se prevea la designación de “peritos de parte” capaces de coproducir y controlar la prueba de los juicios. La lealtad y la “igualdad de armas” de las partes dentro de una controversia puede quedar seriamente afectada en estas ocasiones sin que, necesariamente, el perito calle o mienta. Tampoco parece muy razonable hacer prevalecer como argumento la opinión de los fundamentos de un proyecto que sirve de base al Código vigente, cuando este Código prevé una definición de funcionario público que, claramente, incluye a los peritos. Contrariamente, Creus sostiene que “demás funcionarios encargados de emitir sus dictámenes ante las autoridades” sólo pueden ser los que dictaminan en función de parte o en defensa de un interés de parte, proponiendo o requiriendo una resolución a los organismos jurisdiccionales (CREUS:357).
LAS NORMAS DE ÉTICA DEL EJERCICIO DE LA ABOGACÍA.
(Ley 5.177, art. 25, inc.8) pueden servir de reglas interpretativas en este punto. El art. 28 de estas reglas establece que “…Es contrario a la profesión representar intereses opuestos, excepto mediando consentimiento unánime prestado, después de completa aclaración de los hechos. Dentro del sentido de esta regla, existen intereses encontrados cuando se debe simultáneamente defender e impugnar una misma medida.”
La ley 5.177[27] de ejercicio y reglamentación de la profesión de abogado y procurador, en el Cap. XIII, art. 61, establece las prohibiciones a los abogados, entre las que figuran “patrocinar o asesorar a ambos litigantes en un juicio, simultáneamente o sucesivamente, o aceptar la defensa de una parte, si ya hubiere asesorado a la otra”, y “patrocinar y representar individual y simultáneamente a partes contrarias, los abogados asociados entre sí”.
Ciertas circunstancias pueden llegar a complicar la posibilidad de acreditar de modo inequívoco una intención de representar en forma sucesiva a partes contrarias o defenderlas al cabo de un juicio. Por ejemplo si se trata de un proceso prolongado en el tiempo. O si se ha representado a múltiples personas (en litis consorcios) algunas de las cuales pueda presentar intereses contrarios y otros no.
CONCLUSIÓN.
Como corolario de lo expuesto y a manera de conclusión, es importante hacer notar que a pesar de la existencia de la figura del prevaricato y la relativa frecuencia con la que se denuncia sobre todo a jueces por la supuesta comisión de este delito, la características del tipo penal y sobre todo el hecho de que para su comisión se requiera de que el juez –lo mismo vale para el funcionario–, dicte la correspondiente resolución contraria a la ley o en hechos falsos, hace que en muy pocos casos, se pueda tener por configurado el delito. No obstante y a pesar de su poca aplicación, es absolutamente necesaria la existencia del tipo penal, como garantía del administrado de que quien ostenta la Autoridad de resolver una determinada situación jurídica, se encuentra bajo el imperio de la ley y responde directa y personalmente de sus actos ante conductas contrarias al ordenamiento jurídico o que se funden en hechos falsos, con pleno conocimiento de quien resuelve a pesar de ello y bajo el entendimiento de que con su accionar perjudica de forma deliberada a una de las partes; precisamente por resultar contrario a la función objetiva que la sociedad deposita en determinados sujetos que ostentan la calidad de jueces y/o funcionarios en ejercicio de una función jurisdiccional.
De la misma manera, el delito constituye un contrapeso frente a los exabruptos y abusos del ciudadano a quien se le ha conferido la autoridad respectiva para decidir sobre determinadas situaciones jurídicas y cuyas resoluciones necesariamente afectan a los demás, pues ciertamente no debe de perderse de vista, que en última instancia, bien es sabido que el poder corrompe y por tanto, se requiere de ciertos paliativos que permitan, de alguna manera, evitar que quienes ostentan la función de administrar justicia, puedan sentirse atraídos –aun por causas nobles–, a separarse de la función de administrar justicia que les ha sido encomendada, para anteponer su especial y particular punto de vista y/o interés, frente al interés colectivo y el imperio de la ley. Debe tenerse presente que el prevaricato es el típico delito de los jueces. En el correcto y estricto cumplimiento de los actos judiciales debe buscarse el telos de su represión. En él se involucra una ofensa gravísima a la dignidad, rectitud, estima y reputación de la potestad judicial pública que trasciende esta esfera para comprometer la imagen y la seriedad misma de la justicia. Al decir constituye el más odiado delito que puede cometer un juez en su calidad de tal, al negar su derecho a quien lo posee, mediante pronunciamientos torcidos
SUGERENCIAS
Con este proyecto se procura desalentar la práctica de magistrados que han interpretado que pueden modificar o atenuar la ejecución de una sanción penal, sin previo informe a la víctima, cuando ésta condición es obligatoria. Esta Interpretación por parte de dichos jueces, menoscaba el respeto que debe tenerse por la víctima y actúa en detrimento de la protección psicofísica de la salud de la misma. Lo sucedido recientemente (hechos de público conocimiento) nos obliga a repensar el delito del prevaricato y a agravar la sanción prevista, cuando la violación de la ley pudiera re-victimizar a las personas que sufrieron las principales consecuencias negativas de un delito. Debe desalentarse dicha praxis, la que además de constituir un apartamiento de la Ley, afrenta a la sociedad y constituye una seria amenaza hacia las víctimas y sus familiares, situación susceptible de provocarles graves zozobras, que bien deben ser evitadas.
Siempre debe gobernar la ley y nunca el arbitrio exclusivo de los magistrados, máxime cuando sus irregularidades puedan volver hacer sentir un dolor o perjuicio físico o psíquico a alguna víctima de un delito tipificado en nuestro Código Penal.
Se debe penar las conductas de jueces que se apartan del deber de fidelidad, legalidad y honestidad, (al decir del Dr. Sebastián Soler), en su actividad de administrar justicia, que no observen en sus decisiones al ordenar liberaciones y/o excarcelaciones, los derechos y garantías de las víctimas del delito, aplicando la legislación protectora vigente. Debe hacerse imperativa e ineludible la observación de estas leyes y despejar cualquier interpretación y facultad discrecional de los jueces para su aplicación.- No puede constituirse el Poder Judicial, en agente re-victimizante de las personas que han sufrido un delito.- Dentro de ese contexto, en lo que respecta a la situación de personas privadas de la libertad legalmente y recluidas en unidades penitenciarias, muchos Estados, en consonancia con las recomendaciones de la ONU y la CIDH, dispusieron modificaciones de las ejecuciones de las penas de personas condenadas. En ese horizonte, en nuestro país algunos jueces resolvieron situaciones puntuales, de manera irregular Así las cosas, corresponde efectuar el análisis y fundamentación de las modificaciones propuestas a los artículos en cuestión, a la luz de una norma que ha venido a contemplar, noblemente, los derechos de las personas víctimas de delitos: la Ley 27372 (Ley de Derechos y Garantías de las Personas Víctimas de Delitos), ya que resulta clave lo allí establecido para comprender el alcance la de la gravedad de las resoluciones de la justicia, que se dicten en contraposición o con inobservancia a la misma. El prevaricato, a más de ser un delito contra la Administración pública, lo es en particular contra la administración de justicia, en cuanto debe mantener su incolumidad confianza y certeza para los ciudadanos. No sólo la justicia en sí, sino también en forma refleja se tutela a sus administrados, quienes son los destinatarios de esa actividad, considerada así como función o servicio. Esto implica otorgarle a la protección penal un sentido propio, diverso a la regulación de las sanciones disciplinarias de los funcionarios públicos. Por ello, deben castigarse los abusos e incumplimiento de los funcionarios judiciales que se apartan de la ley, como lo dicen los grandes juristas, Ricardo Núñez que expresa que “...se la resguarda frente a la infidelidad de las personas encargadas de administrar justicia y de los que representando el interés público o privado actúan en el organismo judicial como auxiliares de la justicia...” y Sebastián Soler, que establece que “el delito de prevaricato tutela, si bien genéricamente la administración de justicia, también la rectitud, la legalidad y la honestidad en el cumplimiento de los actos en que consiste la actividad de administrar justicia., por consiguiente, es menester el aumento de la pena, para aquellos imponen la administración de justicia con infidelidad al ordenamiento por imperio de la ley.
BIBLIOGRAFÍA
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ZAFFARONI, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Edit. Ediar. Buenos Aires. 1981.
AUTORA
Doctora Paula Fabiana Romano.
Abogada egresada de la Universidad de Morón. Notaria egresada de la Universidad de Morón. Doctoranda de la Universidad de Morón, Tesis doctoral en bioética “Incertidumbre jurídica en torno al embrión humano conservado, efectos y propuestas en términos de derechos humanos”. Presentada como proyecto de ley en la legislatura. Posgrado en discapacidad de la Universidad de Buenos Aires
[1] En: Primer Diccionario General Etimológico de la Lengua Española. Por D. Roque Barcia. Tomo Cuarto (P – SZOP). F. Seix Editor. Pág. 399.
[2]SALAZAR, Alonso. El prevaricato en el derecho penal costarricense. Revista de Ciencias Jurídicas N°
117 setiembre – diciembre del 2008. Edición digital extraído de http://www.latindex.ucr.ac.cr/
[3] CALDERÓN CEREZO, A y CHOCLAN MONTALVO. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II.
Bosch. 2da Edición. Barcelona. 2001. p. 543
[4] MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal Parte Especial. Tirant lo Blanch. Valencia. 1999. p. 792-
793
[5] Consultar en www.poderjudicial.es
[6] ORTS BERENGUER, Enrique. Derecho Penal. Parte Especial. Tirant lo Blanch. Valencia. 3ra edición.
1999. 783
[7] Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 1 de marzo del 2010.pag. 414880
[8] ¿Por qué se castiga especialmente esta clase de abusos y/o incumplimientos de funcionarios públicos? Los prevaricatos son los delitos contra la administración pública, que en lo particular son castigados porque “…se la resguarda frente a la infidelidad de las personas encargadas de administrar justicia y de los que representando el interés público o privado actúan en el organismo judicial como auxiliares de la justicia…”. En definitiva, el prevaricato es el: “…atentado contra la administración de justicia cometido con violación de sus deberes esenciales por los jueces, abogados, mandatarios, fiscales, asesores u otros funcionarios competentes para emitir dictámenes ante las autoridades…” (NÚNEZ. Página 147). Donna lo relaciona con el abuso de las garantías que otorga la Constitución y el ordenamiento para y por quienes tienen
[9] Ello siempre y cuando se tome a estas agravantes genéricas como parte del tipo penal, esto es, como ciertas circunstancias que agregan elementos formando una nueva figura delictiva a la que le resulta aplicable una nueva escala penal modificada. Frente a esta posición se encuentran quienes sostienen que las agravantes solamente consisten en un parámetro a tener en cuenta en el momento de la individualización penal, y fundamentan su opinión principalmente en el hecho de que muchas de ellas se encuentren a continuación de los arts. 40 y 41 del C.P.. La cuestión resulta relevante ya que al modificarse la escala, se podrían modificar las consecuencias de las figuras delictivas (posibilidad de Suspensión de Juicio a Prueba, Condena Condicional, prescripción del delito, etc…)
[10] Como por ejemplo en referencia al art. 350 del Código Penal de Costa Rica que alude al “funcionario judicial o administrativo” (En: SALAZAR)
[11] Así, en los arts. 248 a 253 ter del Capítulo IV del Título XI del C.P
[12] Partiendo de los arts. 108 a 119 de la Constitución Nacional y de los arts. 175 a 189 de la Constitución de la Provincia
de Buenos Aires, y teniendo en cuenta las diversas leyes que regulan los requisitos, deberes, funciones y la organización de las diversas judicaturas, por ej.: arts. 34 a 37 del Código Procesal Civil y Comercial de la Prov. de Buenos Aires, arts. 15 a 25 bis del Código de Procedimientos Penales Bonaerense.
[13] Así lo disponen los arts. 115 de la Constitución Nacional y 182 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.
[14] A la palabra ley se la puede emplear con distintos significados, y dentro de la concepción jurídica, ser empleada en sentido material o bien formal. La primera alude a toda normativa posible aplicable, y la segunda a las normas derivadas del Poder Legislativo de cualquier nivel, por el procedimiento establecido.
[15] El Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados y Funcionarios de la Provincia de Buenos Aires ha dicho que “El error de derecho excusa la culpabilidad y todo aquello que caiga dentro de los límites de la interpretación está fuera de la figura del prevaricato” (SCJBA, ver en JUBA: Sumario B92330, Causa JEMF LP, 8 RSD 26-6 S, del 12 de junio de 2006, y Sumario B87947, Causa JEMF LP, 1804 RSD 1804-98 S, del 15 de julio de 1999). Asimismo que “Excluye (el prevaricato) a los casos que constituyen temas o cuestiones opinables en la aplicación del derecho al caso concreto”
(SCJBA, ver en JUBA: Sumario B88422, Causa JEMF LP, 760 RSD 760-97 Sentencia del 26 de junio de 1997”).
[16] Por ejemplo arts. 15 a 22 y 902 del C.C.; arts. 1 y 3 del CPP; arts. 56, 57 y 171 Constitución de la provincia de Buenos Aires. A nivel internacional, las reglas 31 y 32 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados; el art. 3 de la convención internacional de los Derechos del Niño; y arts. 29 a 31 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, Pacto de san José de Costa Rica (CADH).
[17] Se refieren a la interpretación de los contratos los arts. 21, 1197 y 1198 del Código Civil, entre otros.
[18] Así lo establece el art. 15 C.C.: “Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes.”
[19] En este sentido opinó el Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados y Funcionarios de la Provincia de Buenos Aires: “El perjuicio no consiste en la discrepancia entre los hechos afirmados por el testigo y los hechos reales, sino en la diferencia entre los hechos “declarados” y los hechos “sabidos”. El prevaricato no consiste en la discordancia entre el derecho o hecho declarado y el derecho o hecho objetivo, sino entre el derecho o hecho “declarado” y el “conocido”” (Ver en JUBA: Sumario B86969, Causa JEMF LP 1142 RSD- 1142-95 S del 12 mayo de 1998).
[21] LEÓN PASTOR, Ricardo Sobre la Interpretación Jurídica. Editado por la Academia de la Magistratura. . 2000
[22]www.juecesyfiscales.org/
[23] ROJAS VARGAS, Fidel y otros. Código Penal. 16 años de jurisprudencia. Tomo II. Idemsa. 3ra
edición. 2007. p. 657
[24] En la doctrina se han distinguido en ocasiones los delitos de las contravenciones, y en otras se han subdividido los delitos en crímenes y delitos, según la gravedad. En los Códigos de Procedimientos frecuentemente se discriminan la jurisdicción criminal, reservada a los delitos más graves y la jurisdicción correccional que involucra a los más leves
[25] El dolo, para esta clase de delitos, radica en que el juez hace pasar como derecho algo que sabe que no lo es. Por ello Soler y Rivarola, entre otros autores, sostienen que la ignorancia o el error de derecho excluyen la tipicidad del prevaricato.
[26] El Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados y Funcionarios de la Provincia de Buenos Aires ha dicho que “Si el prevaricato consistiera en la disconformidad pura e inocente entre la sentencia de los jueces y la ley, no habría ningún juez, especialmente entre los de primera instancia, libre de prevaricato” (SCJBA, ver en JUBA: Sumario B87947, Causa JEMF LP, 1804 RSD 1804-98 S, del 15 de julio de 1999); y que “Una aplicación apresurada o generalizada de esta calificación delictiva a posibles errores judiciales desalentaría el desempeño de funciones de Juez” (SCJBA, ver en JUBA: Sumario B88422, Causa JEMF LP, 760 RSD 760-97 Sentencia del 26 de junio de 1997”).
[27] Texto actualizado según texto ordenado por Decreto 180/87, B.O. 20/03/87 y las modificaciones establecidas por la Ley 12.277, con las modificaciones introducidas por la leyes 5.445, 6.627, 7.193 y 8.480 y los Decretos-Leyes 3.610/55, 7.916/72 y 8.904/77 y las disposiciones de las leyes 6.716 y del Decreto-Ley 7.425/68.
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