CRIO-CONSERVACIÓN Y CONGELAMIENTO DE PERSONAS EN NUESTRO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ARGENTINA

Al sumergirse en el  laberinto de las técnicas de la reproducción humana  artificial, se introduce   con ello a una amplia gama de complicaciones, con inevitable carga de índole moral. Cada persona humana, en su irrepetible originalidad y singularidad, con todo su potencial, no  sólo está constituida  por su espíritu, sino también por el cuerpo. Es más, es a través del cuerpo cómo se alcanza a la persona misma en su realidad concreta. Cuando hablamos entonces de respetar la dignidad de la persona, hablamos por tanto,  en su esencia, respetar la identidad de ese hombre en su incuestionable unidad  única conformada conjuntamente en  cuerpo y alma. Pero las implicancias filosóficas de este tema no son menores y con frecuencia derivan en concepciones más intelectualizadas. Efectivamente, en el sentido filosófico, la eternidad refiere a un tiempo que no puede ser medido porque trasciende la temporalidad misma.

CRIO-CONSERVACIÓN Y CONGELAMIENTO DE PERSONAS EN NUESTRO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ARGENTINA.

 

 

                                                                                                Por Romano, Paula Fabiana[1].

 

"Sólo una cosa no hay. Es el olvido. Dios que salva el metal salva escoria y cifra en Su profética memoria las lunas que serán y las que han sido". Everness, Jorge Luis Borges[2].

 

1-RESUMEN.

Al sumergirse en el  laberinto de las técnicas de la reproducción humana  artificial, se introduce   con ello a una amplia gama de complicaciones, con inevitable carga de índole moral. Cada persona humana, en su irrepetible originalidad y singularidad, con todo su potencial, no  sólo está constituida  por su espíritu, sino también por el cuerpo. Es más, es a través del cuerpo cómo se alcanza a la persona misma en su realidad concreta. Cuando hablamos entonces de respetar la dignidad de la persona, hablamos por tanto,  en su esencia, respetar la identidad de ese hombre en su incuestionable unidad  única conformada conjuntamente en  cuerpo y alma. Pero las implicancias filosóficas de este tema no son menores y con frecuencia derivan en concepciones más intelectualizadas. Efectivamente, en el sentido filosófico, la eternidad refiere a un tiempo que no puede ser medido porque trasciende la temporalidad misma.

En primer término hay que decir que la posibilidad de congelar embriones humanos nace de la realidad de las técnicas de fertilización artificial. Actualmente a más de tres décadas  de su comienzo, no quedan  exentas de graves riesgos, dada la posibilidad real de malformaciones en el recién concebido.

Distintas posturas filosóficas, transversalizan el concepto de la bioética, donde el bios es vida y la vida en sí yace latente en el embrión humano criocongelado, el foco principal es  el deber ser, la ética y la moral deben primar en la concepción de  persona.

PALABRAS CLAVES: CRIOCONSERVACIÓN-CONGELAMIENTO-PERSONAS-EMBRIONES- DERECHOS.

ABSTRACT.

By immersing oneself in the labyrinth of artificial human reproduction techniques, one is introduced to a wide range of complications, with inevitable moral implications. Each human person, in their unrepeatable originality and uniqueness, with all their potential, is not only constituted by their spirit, but also by their body. What's more, it is through the body that the person himself is reached in his concrete reality. When we speak then of respecting the dignity of the person, we are therefore speaking, in its essence, of respecting the identity of that man in his unquestionable unique unity formed jointly by body and soul. But the philosophical implications of this topic are not minor and often lead to more intellectualized conceptions. Indeed, in the philosophical sense, eternity refers to a time that cannot be measured because it transcends temporality itself.

First of all, it must be said that the possibility of freezing human embryos arises from the reality of artificial fertilization techniques. Currently, more than three decades after their beginning, they are not exempt from serious risks, given the real possibility of malformations in the newly conceived.

Different philosophical positions transversalize the concept of bioethics, where bios is life and life itself lies latent in the cryofrozen human embryo, the main focus is the duty to be, ethics and morality must take precedence in the conception of the person.

 

KEYWORDS: CRYOCONSERVATION-FREEZING-PEOPLE-EMBRYOS- RIGHTS

II-INTRODUCCIÓN.

 

La crioconservación ha entrado en la praxis de la fecundación artificial a partir de 1983, cuando A. Trounson y L. Mohr[3] hicieran saber del primer embarazo obtenido con un embrión previamente congelado. Ello consiste en la suspensión del desarrollo embrionario mediante el enfriamiento total en nitrógeno líquido. Las temperaturas son muy bajas, del orden de los -196 grados, llevando así al embrión vivo a una casi total inmovilidad biológica. Su normal proceso ha sido explícitamente interrumpido.
Las fases del procedimiento son: 1) Exposición preliminar al crioprotector, a los fines de reducir los daños de cristalización de las células. 2) Reducción progresiva de la temperatura hasta los – 196°. 3) Almacenamiento de los embriones recientemente congelados. 4) Descongelamiento de los mismos. 5) Diluir y lavar el crioprotector a los fines de restituir las microcondiciones fisiológicas adecuadas y permitir así el desarrollo del embrión. Las fases más críticas son el congelamiento y el sucesivo descongelamiento de los embriones. El hecho de congelar y descongelar  puede  producir daños irreversibles en los embriones humanos y les pueden causar la muerte. De hecho, las tasas de mortalidad se sitúan en una gran proporción de su totalidad en  mortalidad de los embriones congelados. "Frente a una técnica común, se han evidenciado algunas diferencias en términos de tiempo, eficacia y valoración de los resultados de la crioconservación en base a la fase de desarrollo del embrión: embriones con dos pronucleos (2PN); embriones en fase de división; en fase de blastocisto". "La crioconservación es incompatible con el respeto debido a los embriones humanos: presupone la producción de los mismos in vitro; los expone a graves riesgos de muerte o de daño en cuanto a su integridad física, pues un alto porcentaje no sobrevive al procedimiento de congelamiento y de descongelamiento; los priva al menos temporalmente de la acogida y de la gestación materna; los pone en una situación susceptible de ulteriores ofensas y manipulaciones[4]".

Desde el punto de la bioética se explica, que el tema tiene su explicación en la posesión o no, del carácter personal de todo individuo biológicamente humano.

La crío preservación de embriones atenta contra la dignidad del ser humano, pues se condena a los embriones a permanecer en un entorno hostil (un contenedor de nitrógeno líquido) con sus constantes vitales suspendidas por tiempo indefinido.

Ante esta realidad en la que se encuentran miles de embriones, caben alternativas:

a) Dejarlos congelados por tiempo indefinido hasta que mueran de «muerte natural», o que alguna legislación encuentre mejor futuro.

b) Descongelarlos y dejarlos morir, sin considerarlos como personas, sino objetos conformados por la ciencia médica.

c) Descongelarlos y permitir el desarrollo embrionario transfiriéndolos al útero de una mujer: adopción prenatal.

d) Descongelarlos y emplearlos para investigar con sus células troncales embrionarias.

Una alternativa que supondría un mal menor en las técnicas de fecundación in vitro sería aquella en la que se prohibiera generar más embriones de los que se transfieran por ciclo a una mujer, evitándose con ello el congelar embriones sobrantes (alternativa que ha adoptado Alemania e Italia)[5].

Crioconservación de Embriones en algunos proyectos nacionales  y en comparación con el derecho extranjero., se menciona  los proyectos de ley de los ex Senadores Ricardo Laferriere y Conrado Storani, autorizaba  la crioconservación en el art. 7°: "Los óvulos fecundados que no hubieran sido implantados deberán congelarse por el plazo de tres años y sólo a solicitud de los mencionados en el artículo 3° (mayores de edad o menores emancipados que hubieran prestado su consentimiento para someterse a las técnicas) podrán ser conservados un año más...."[6].

También la permitía el art. 11° del Proyecto de ley de la Diputada López Miranda: "Los preembriones sobrantes de una fecundación in vitro con transferencia de embriones (F.I.V.) se crioconservarán en los bancos autorizados, por un máximo de cinco años."[7].

Coincidentemente el Código de la Salud Pública Francés dispone en el segundo párrafo del art. L 152° - 3: "Conforme el estado de las técnicas médicas, los dos miembros de la pareja pueden decidir por escrito que será intentada la fecundación de un número de ovocitos que pueda tornar necesaria la conservación de embriones, con la intención de realizar su demanda de paternidad en un plazo de cinco años...."[8].

La ley Española N° 35° de 1988, asimismo, permite el congelamiento de embriones.

Acertadamente el Proyecto con media sanción del Senado de la Nación - 2 de julio de 1997, en el art. 17°, segunda oración expresamente dice: "Queda prohibida la conservación de óvulos fecundados por un tiempo superior al que requiera su inmediata transferencia al seno materno" y en el art. 18° ordena la adopción de embriones ante la muerte de su madre.

 

Así, la dignidad de la persona humana, está definida por su esencia. La promoción de la dignidad juega un papel importante en la defensa de los Derechos Humanos, que no son derechos otorgados sino reconocidos. Es decir, que nadie nos los tiene que dar, sino que los poseemos por el hecho de haber nacido. Pero llevan asociados una responsabilidad, unos deberes, tiene su  carácter personal de toda persona humana.  Resultan ser, pilares supremos, que debieran funcionar como límites ante la experimentación, investigación, manipulación y preservación de la persona desde  sus inicios en su  desarrollo biológico. Cada persona es un ser único e irrepetible que debe ser respetado en su singularidad.

Hacer ciencia con calidad, jamás podrían justificar los procedimientos que vulneren o dañen la dignidad humana reflejada en la latente vida de un embrión humano[9]. Todo converge de la  reflexión y la consciente crítica al silencio normativo, preferido por el Estado Argentino. A la ausencia de determinadas normativas, queda a la sana crítica y al libre albedrío de la jurisprudencia, determinar y resolver los problemas que se suscitan de la mejor forma para cada caso en particular.

En  deducción, para analizar las implicancias jurídicas y ante la inexistencia de un ordenamiento positivo específico en la materia, ahondamos en críticas y construcciones dogmáticas de doctrinarios para dilucidar ciertas cuestiones.

El vacío normativo, sin embargo, permite analizar los principios y conceptos básicos en materia de tutela del nasciturus, comienzo de la existencia de la personalidad, reconocimiento de derechos.

Así, se advierte que, la consciencia extrema por la protección desde el comienzo de formación de un nuevo individuo humano, no es imposible de lograr.

Nuestro codificador, consciente y respetuoso del comienzo de desarrollo de la persona, con claridad supo reflejar, la debida protección que se debe al individuo; entendiendo que ese proceso iniciaba con la  fecundación en el seno de una mujer., puesto que en el proyecto de ley estaban contemplados otras maneras de concepción. Quedó articulado en su artículo 19° del Código Civil y Comercial de la Nación la postura definitiva de la que se considera como el inicio de un nuevo ser humano.

Varios años han transcurrido, muchos son los cambios que se han suscitado e innumerables posturas desde el viejo Código Civil Argentino

El resultado de  los descubrimientos científicos conformó  una necesidad de un cambio normativo, legal, jurisprudencial y dogmático.

Quizá, para la fecundación y concepción natural en el seno materno, continúe siendo sustento, la normativa,  (en cuanto a la persona por nacer; persona concebida bajo condición suspensiva; o bajo condición resolutiva; plazos máximos y mínimos y presunciones). Pero, en el particular el caso de la fecundación extracorpórea, la normativa de nuestro Código Civil  derogado no permitía siquiera  en las mentes más futuristas la comparación, hubiese sido impensado para Vélez Sarsfield pensar en una inseminación artificial o una ovo donación o cualquier otra técnica reproductiva, o  para fijar el comienzo de su personalidad, como su formación y sus vicisitudes; como para analizar y adoptar una clara postura respecto a la crío conservación.

Así, las disposiciones del Art. 63° y 70° del derogado  ordenamiento civil, resultan de imposible aplicación para tutelar el amparo de los embriones y/o ovocitos pronucleados, en tanto aluden al preciso momento de concepción en el seno materno. Estos dos artículos no tienen cabida en la normativa positiva vigente en la República Argentina.

Si se toma como sustento, la disposición del Art 51°[10] del Código Civil Velezano no resultaría forzado sostener que, la presencia del código genético en el embrión, alude a esas características de humanidad, a las que se hace referencia. El texto, sentencia asimismo, que respecto de las características de humanidad para atribuir la condición de persona, no puede ni debe responder a distinciones de accidentes o cualidades.

En lo que respecta  a los ovocitos pronucleados. Si se entiende que no resultan ser otra cosa que un organismo que en potencia es una persona con todo su potencial genético incorporado, la prudencia indicaría que se le debe brindar el mismo trato y consideración que a la persona por nacer[11]. En la causa ¨…y otra c/ IOMA y otra s/ amparo¨, la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata (2008), sostuvo el voto de la mayoría que:

 (…) La protección legal y constitucional del ordenamiento jurídico argentino debe alcanzar incluso al momento en el cual comienza el proceso de la generación con el ovocito pronucleado, puesto que con la integración en el óvulo de la carga genética del espermatozoide se inicia el proceso irreversible de la plasmación de un individuo humano. Sin ninguna duda, y ante todo lo expuesto, los embriones resultantes o no transferidos de la práctica que por este medio se autoriza, deben estar alcanzados por aquella protección legal en función de sus características humanas, por consistir en vida humana en gestación independientemente de que se encuentren fuera del útero materno."(…) Permitir el "descarte" de embriones vulnera el derecho a la vida de los mismos, y su "utilización en el campo experimental" conlleva un atropello contra la dignidad de la persona humana. (...) Necesariamente debe existir un "derecho del embrión" incluso aun cuando no tenga un soporte normativo expreso en nuestro país que lo contemple, y que dentro de esta gama de prerrogativas exista un derecho a no ser objeto de manipulaciones genéticas, a no ser objeto de experimentaciones científicas de ninguna índole, y fundamentalmente el derecho a la no eliminación o destrucción. (…)[12].

Resaltar el  Derecho del embrión  al que hacen referencia en la sentencia.

Reconocer un derecho especial que tiene como titular al embrión humano, implicaría reconocer un derecho "nuevo", "moderno", con el objetivo de que en él se encuentre el amparo, innegable, al desarrollo biológico.

Resultaría ser, una arista más, de los ponderados derechos a la vida, de la supervivencia, desarrollo del niño; al respeto por este valor supremo de dignidad. Asimismo, permitiría sentenciar, que se ha logrado un avance loable, no ya de la ciencia, sino del Derecho como protector de los derechos, valores y principios esenciales.

En evidencia se encuentra, el hecho de que los logros de la biogenética humana tienen una trascendencia indudable sobre las definiciones y regulaciones jurídicas, dejando a la vista un peligroso vacío insuperable que no llenan los viejos moldes conceptuales.

La opinión del Dr. Cifuentes[13],  sostiene que lo que se debiera hacer es redefinir qué se entiende por "concebido" y por "concepción".

Un comienzo tentativo, sería proponer que el término concebido haga alusión al óvulo penetrado por el espermatozoide, y en consecuencia, que el término concepción no haga alusión sino al momento en que se produce la mera unión de los dos gametos masculino y femenino (inicio indiscutible de desarrollo de un nuevo ser humano).

En consecuencia, redefinir los términos ¨concepción¨ y ¨concebido¨ en este sentido, permitirían que resulte aplicable -en esta búsqueda por la protección incuestionable de los embriones- el Pacto de San José de Costa Rica, en donde se protege la vida desde la concepción, sin hacer más distinción.

El concepto de la Dra. Zamudio en cuanto al  estatus jurídico de los embriones y de los gametos ha tenido definiciones de todos los cortes y matices, sin embargo, nuestra sociedad no ha encontrado en ninguna de ellas una con la que se identifique; la «democracia no ha encontrado las mayorías», las instituciones no se ha pronunciado por ninguna de las posiciones enunciadas y se ha preferido el silencio legislativo[14].

 

III- POSTURA ÉTICA-JURÍDICA Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO.

 
En el pensamiento clásico griego, se encuentra la prevalencia del concepto Phycis (naturaleza) basado en el comportamiento de esta. Todo lo que fuera seguir el patrón natural es moralmente correcto y lo que se aparte del modelo de comportamiento de la natura será moralmente incorrecto. Se trata de una ética heterónoma, ya que nos viene impuesta desde fuera. Cuando hablamos de bios, vida humana, estamos hablando de un referente biológico.  Lo hacemos, por lo tanto, desde la perspectiva metodológica de la biología de un ser humano, caracterizado por 23 pares de cromosomas. Sin embargo, cuando hablamos de individuo humano, nos referimos a una singularidad independiente de otra, es decir, que forma una unidad aparte, indivisible. Es importante separar el término  "individuo humano" del  de "vida humana". Contravenir las potencias de la naturaleza y sobre todo si se apartan de su telos (aquello en virtud de lo cual se hace algo). Es actuar inmoralmente, contra natura: una acción solo se puede considerar buena si concuerdan con el fin de la naturaleza. En conclusión el hombre no puede interrumpir el telos del embrión si no quiere actuar inmoralmente. La inmoralidad de la acción vendría indicada por la finalidad como constituyente de su propio ser. Pero para ello habría que probar en ese embrión concreto la finalidad de llegar a ser. El embrión sería merecedor del respeto de una persona porque según su naturaleza su fin es llegar a ser. El EMBRIÓN HUMANO es potencia de una persona e impedir que se realice el acto persona es contravenir el orden. Aparte de que haya que poner en duda la validez del concepto de ley natural como normativa de acción moral, hoy podemos decir que no es tan claro que el telos del EMBRION HUMANO temprano sea llegar a ser un individuo. Los criterios más comunes que se han barajado para determinar el estatuto ético del embrión se pueden reducir a: 1) el valor de la vida humana, 2) la pertenencia a la especie humana, 3) el carácter de potencialidad (de ser humano) del embrión, 4) el valor simbólico de la vida humana embrionaria 5) los sentimientos morales hacia el embrión y 6) los intereses de la vida humana embrionaria.

El estatuto ético-jurídico de la persona humana contempla tanto al sujeto del obrar moral, como al sujeto jurídico titular de derecho y deberes. Así para la concepción ontológica tenemos que distinguir la acepción filosófica de personas como una sustancia individual de naturaleza racional, de su acepción moral como sujeto del obrar moral y jurídica como sujeto mismo de derecho. Es un status básico común que es la condición humana misma y que la misma es coincidente con la concepción ontológica de la persona.

Por ser la misma más amplia y genérica, incluye a la moral y a la jurídica como más especiales y específicas, puesto que la moralidad y la juridicidad surgen de la racionalidad y su consecuente sociabilidad que constituyen al suppossitum individual de la persona humana.

El deber ser[15], se mezclan dos elementos,  "la ética y el derecho". Hay un deber ser moral, que se plasma en que el hombre debe vivir según su condición de persona, y existe un deber jurídico de los demás respecto de éste.

Indudablemente para el positivismo el status de persona es determinado por el ordenamiento jurídico positivo.

Hans Kelsen, quien considera que la noción de sujeto de derecho o de persona es una construcción artificial que consagra la norma jurídica positiva. En rigor de la verdad, la persona sólo designa un haz de obligaciones, de responsabilidades y de derechos subjetivos, un conjunto de normas[16]. Así, distingue igualmente Rawls posteriormente entre hombre y persona: "la persona física no es el hombre, como lo considera la doctrina tradicional. El hombre no es una noción jurídica que expresa una función específica del derecho, es una noción jurídica(..) estas dos nociones definen objetos totalmente diferentes : el concepto jurídico de persona o de sujeto de derecho expresa solamente la unidad de una pruralidad de deberes, de responsabilidades de derechos subjetivos" [17]

Somos, según la tradición de la filosofía moral hispana, seres constitutivamente morales^[18], lo que significa, para decirlos en términos coloquiales españoles, que "no nos queda de otra".

Podemos comportarnos de forma moralmente correcta en relación con determinadas concepciones del bien moral, es decir, en relación con determinadas normas y códigos morales para nosotros valiosos con respecto a ellos, pero estructuralmente hablando, no existe ninguna persona que se encuentre situada "más allá del bien y del mal". Esto significa que ante el hecho moral, por más que queramos, no podemos ser diferentes: somos seres morales tanto porque nos apegamos a cierta moral como porque nos apartamos a ella. Desde los orígenes mismos de la humanidad, la conducta humana se enfrenta a la doble posibilidad de ser, precisamente "buena" o "mala" digna o indigna del hombre. La historia ofrece el testimonio de la presencia de los valores del hombre humanizado, aunque sobre todo lo ofrece de su ausencia y su indudable rareza; estas son consecuencia de dos signos irreductibles de la libertad: la decisión y el esfuerzo. Lo que explica la Ética es pues, que el hombre es un ser constitutivamente moral. Bueno o malo, no puede no ser moral, ya que,  la moralidad forma parte de la estructura de la subjetividad humana, para bien o para mal.

La Justificaciones una estructura interna del acto humano., dado que por su naturaleza es apelando a una expresión de José Ortega y Gasset^[19]  "a la fuerza libre", es decir,  no puede dejar de conducir su vida,  por consiguiente la conclusión nos lleva a decir que no hay hombres intrínsicamente a-morales

La naturaleza humana como constitutivamente moral, es cuando el hombre se introduce en la vida social, y al mismo tiempo en jurídica, dado que esas relaciones con el otro conllevan naturalmente deudas y derechos.

Hay características esenciales que cada uno de los seres humanos posee como innatas, y consiguientemente, esto importa para los otros, el  mismo deber de justicia de respetarlas y no privarlos de ellas. Esto convierte a cada uno en titular de derechos como un sujeto de derechos, y si alguien pretendiese negarle o vulnerarle por medio de normas u otras decisiones autoritativas, la teoría se encarga denegarle el carácter de derecho a ese intento. Podríamos referenciar a lo que implica las diferentes libertades, autonomías, tanto positivas como negativas para desempeñar nuestra voluntad. La capacidad absoluta de desplegar nuestras sensaciones volitivas sin ningún tipo de restricción., a diferencia de las libertades negativas, que se ven coartadas por agentes exógenos que privan nuestra voluntad. "Ser libre para algo". Es el deseo del individuo de ser su propio dueño, y de realizarse plenamente. Querer que su vida y decisiones dependan de sí mismo y no de fuerzas exteriores. Dirigirse a sí mismo, y no ser movido por otra cosa que o grado de madurez, y de conocimiento de uno mismo. Presupone así mismo la existencia de una facultad autónoma de la voluntad del individuo. Algunos pensadores escépticos acerca de la posibilidad de libertad positiva, como el mismo Isaiah Berlin^[20], han cuestionado la existencia de tal facultad, o la posibilidad de un grado tan elevado de conocimiento de uno mismo. Otros pensadores liberales, incluidos algunos discípulos de Berlín, como John N. Gray, han defendido la compatibilidad de libertades positivas y negativas.

Para el iusnaturalismo clásico, caído el antiguo régimen , se reconoce al "status" básico común del ser humano como fundamento jurídico natural de su ser persona, en tanto sujeto de derecho, titular de derechos y deberes y de su "isonomía"(igualdad  básica ante la ley), más allá de las desigualdades posteriores propias a su condición o ubicación dentro del orden social. "Todo sistema jurídico positivo se basa,  al menos en la "juridicidad natural"  de los hombres, esto es, en que por naturaleza existe la capacidad y tendencia de relacionarse jurídicamente. La condición de "sujeto de derecho" como la condición de sujeto de la comunicación oral no es cultural sino natural. Y adviértase que no se trata simplemente de que todo hombre puede ser, si se quiere, capaz de derechos. La "juridicidad natural", significa que por naturaleza, el hombre está relacionado jurídicamente con los otros y, en consecuencia, que es por naturaleza, son sujetos de derecho(…)la "condición ontológica de personas" incluye la subjetividad jurídica de modo que el concepto jurídico de persona no puede ser otra cosa que el concepto mismo de persona en sentido ontológico, reducido a los términos de la ciencia jurídica. Dicho en otros términos, el concepto jurídico de persona no es más que aquel concepto que manifiesta lo jurídico de la persona o ser humano".^[21] Las consecuencias que se siguen de esta perspectiva son: por un lado, que la vida tiene un valor superior a cualquier otro, y por otro lado, que todos los seres vivos son iguales, en términos morales, siendo imposible establecer distinción alguna

IV-CONCLUSIÓN

El embrión es una persona: se definió al embrión como persona conforme lo normado por el artículo 51 del Código Civil. Esto en tanto que el signo característico de humanidad es el genoma humano que el embrión ya posee, haya sido gestado dentro o fuera del útero. Para nuestra doctrina, se entiende por concepción como sinónimo de fecundación como el inicio de la persona humana

Asimismo, y conforme una interpretación histórica del art. 63, estando el embrión concebido, y siendo éste el hecho biológico otorgante de la calidad de persona a un ente, también se puede concluir que se está en presencia de una persona[22].

Sujeto de derecho: consecuencia de 1. es que el embrión es sujeto de derecho y, por lo tanto, susceptible de adquirirlos - cf.art. 31 CC -. La aprobación del nuevo Código Civil y Comercial estuvo acompañada se expidió en torno a uno de los más controversiales tópicos jurídicos vinculados con la persona humana: el relativo al comienzo de su existencia. En efecto, el art. 19 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. En la versión finalmente aprobada, se establece lo siguiente: "Art. 19.— Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la concepción".

Titular de los derechos a la vida, no discriminación y autonomía de la voluntad: siendo estos derechos de carácter personalísimos y consecuentemente innatos, vitalicios, necesarios, esenciales, inherentes y absolutos de todas las personas. Conforme se desprende de 2. el embrión es titular del derecho a su vida, no discriminación y autonomía de la voluntad.

Entre ellos se encuentra el derecho:

A la vida: Que se ve violado en todos aquellos embriones que no se llegan a gestar y que son eliminados, gran parte de ellos al traspasar el proceso de congelamiento y descongelamiento gran parte de ellos forman parte de embriones de descarte a raíz de la manipulación.(más del 60% se pierde).

A la igualdad: Que se viola en tanto se hace una selección entre embriones poseedores de los mismos cromosomas y consecuentemente igualmente humanos. Elección que sin lugar a dudas es discriminatoria siempre que, poseyendo todos los embriones esencia humana (genoma humano), se los diferencia por cuestiones accidentales

A la autonomía de la voluntad del por nacer., se ve truncada por falta de capacidad de derecho. Este derecho se ve vulnerado ya que mientras el embrión crioconservado no se transfiera  al útero materno se lo mantiene en aquel estado de congelamiento, coartando es su desarrollo. Queda en un estado de inactividad, sin derecho al goce de la vida que le es propia.

Una normativa clara o normativa como la actual deficiente es lo que no se debe esperar del Derecho. Es ante esta situación concreta sin precedentes, que un ordenamiento debe funcionar como el cauce por el cual transite la investigación científica, limitándose a ordenarla no como un aliado de una moral y a la ética[23].. Nos encontramos ante una realidad que la sociedad espera tenga acogida en nuestro derecho y que negarla no hace sino producir vacíos normativos y doctrinarios. Nos encontramos en la era de la biología científica, investigadora y transgresora, el Derecho debe adaptarse a los inminentes avances científicos y, sin prohibirlos, debe regularlos a medida que se van sucediendo para que no ocurran circunstancias inesperadas con situaciones avasallantes de derechos innatos., que no hacen más que perjudicar a la sociedad acarreando una innecesaria e injustificada inseguridad jurídica. Los conceptos de concepción y fecundación referentes al inicio de la  persona para que, con criterios actualmente aceptados, se redefinan las fronteras de la investigación científica, como la FECUNDACIÓN EL INICIO DE EXISTENCIA DE LA PERSONA.

V-SUGERENCIAS.

Amén de la postura que  el hombre debe tener a la hora de discernir  lo justo y lo natural que es el embrión humano como sujeto de derecho  y no como cosa ., que tiene el derecho a gozar del privilegio que es común a todo ser vivo.,  cabe la pregunta puntual cuya respuesta sería respondida con la simpleza de un orden jurídico equitativo, unificado en todos  los órdenes Nacionales e Internacionales.  La inseguridad o la incerteza ocasionan un resultado negativo. Este resultado se vería beneficiado con una legislación acorde a unificación de criterios.

La crioconservación de embriones humanos, trae un sentido revolucionario en la ciencia, en la bioética. Lo imprescindible es unificación de conceptos y el otorgamiento de derechos de aquellos que esperan ser implantados para la continuidad de su desarrollo. La moral como la ética, deben estar en concordancia con el raciocinio humano como punto primordial la persona humana con todos sus derechos personalísimos que de por sí deben ser salvaguardados. Para ello , la normativa y la jurisprudencia deben estar adoctrinados en un concepto de preservación y protección, evitando que ningún derecho sea avasallado por ningún concepto  en su estadía germinal.

VI-BIBLIOGRAFÍA

 

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Publicado en Revista de Derecho de Familia, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1991, N° 6, p. 59.

 

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NOTAS.

El uso generalizado de citrato de clomífeno y gonadotropinas exógenas para la fertilización in vitro (FIV) en humanos con frecuencia resulta en la producción de embriones múltiples. El reemplazo de más de dos embriones aumenta la tasa de embarazo, pero puede provocar embarazos múltiples con un aumento de la anormalidad prenatal y posnatal. La preservación de los embriones por un tiempo limitado permite reemplazar menos embriones en varias ocasiones diferentes y, por lo tanto, se pueden minimizar los problemas del embarazo múltiple, aumentar la efectividad de un solo procedimiento de FIV y evitar el reemplazo de embriones en condiciones maternas adversas. Los embriones previos a la implantación se han criopreservado con éxito en muchas especies animales. La sensibilidad de los embriones al enfriamiento y la congelación varía según la especie y las etapas de desarrollo del embrión. Presentamos aquí los procedimientos de crioconservación que permiten una alta tasa de supervivencia de embriones humanos de cuatro y ocho células y el establecimiento de un embarazo después de la congelación y el almacenamiento de un embrión de ocho células durante 4 meses en nitrógeno líquido. El embarazo terminó a las 24 semanas de gestación debido al desarrollo de una amnionitis coriónica por Streptomyces agalactiae séptica después de la ruptura prematura de la membrana.

 

En Alemania, la ley así llamada "Gesetz zum Schutz von Embryonen", expresa en un momento de su texto: "Das deutsche Embryonenschutzgesetz sieht vor, dass eine Eizelle nur mit dem Ziel befruchtet werden darf, dass es zu einer Schwangerschaft kommt. …". Todos los óvulos fecundados por cada vez han de ser todos transferidos a la madre genética a fin de evitar embriones sobrantes. No se contempla la congelación de los mismos. En Italia, la ley n 40 del 19 de febrero de 2004 en su art. 14° dice que "É vietata la crioconservazione (azoto liquido a 196° sottozero) e la sopprezione di embrioni. Le tecniche di produzione di embrioni non devono creare un numero di embrioni superiore a quello necessario ad un unico e contemporaneo impianto, che non deve essere comunque superiore a tre. Qualora il trasferimento in utero degli embrioni non fosse posibile per grave e documentata causa di forza maggiore, non prevedibile al momento della fecondazione, è consentita la crioconservazione degli embrioni fino alla data del trasferimento in utero da realizzarsi non appena possibile".

Aunque el C. Penal de Francia en el art. 511 - 17 dispone: "El hecho de proceder a la concepción in vitro de embriones humanos con fines industriales o comerciales, es penado con siete años de prisión y setecientos mil francos de multa. Es sancionado con las mismas penas el hecho de utilizar embriones humanos con fines industriales o comerciales" y el 511 - 18 lo hace con idéntica pena cuando lo sea con fines de investigación o de experimentación".

 

BERLIN. Isaiah. OM .fue un politólogo e historiador de las ideas británico de origen judío; está considerado como uno de los principales pensadores liberales del siglo XX. A pesar de escribir solo escasamente obras que fueron publicadas, sus charlas y coloquios fueron alguna vez grabados y transcritos, y muchas de sus palabras convertidas en ensayos y libros publicados. Entre sus principales contribuciones al terreno de la filosofía y la teoría política destacan la distinción de libertad positiva y libertad negativa, el término Contrailustración o el llamado pluralismo de valores

 

art. 51 CC. Todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible

 

 

 

 

 

 

 

 

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[1] Dra. Paula Fabiana Romano. Abogada egresada de la Universidad de Morón. Especialista en Familia por la Universidad de Buenos Aires. Doctora en Ciencias Jurídicas y políticas. Tesis doctoral  "Incertidumbre jurídica en torno al estatuto y derechos del embrión humano crio- conservado, efectos y propuestas en términos de derechos humanos". Diplomada en discapacidad por la Universidad de Buenos Aires. Diplomada en Familia y Sucesiones por la Universidad de Buenos Aires. Escribana Pública. . Miembro del Instituto de Derecho Tributario del Colegio de Abogados de Morón, autora de publicaciones digitales para Argentina. Publicaciones en el Colegio Internacional de Estudios Jurídicos de San Diego. Ponencias en la Universidad de Coimbra Portugal. Ponencias en la Universidad de Manizales.,(Colombia).Latinoamérica y Europa.  Ponencia en Red de Derecho América Latina y el Caribe. Publicaciones en la Revista Iberoamericana de Derecho, Cultura y Ambiente.  REVISTA de Cultura de Paz e Direitos Humanos. UNIOSASCO. Revista de Derecho Público IJEdiciones. Autora de publicaciones digitales para Argentina, Latinoamérica y Europa. ORCID: 0009-0005-9448-6906

[2] BORGES, Jorge Francisco Isidoro (24/08/1899-14/06/1986) fue un escritor, poeta, ensayista y traductor argentino, extensamente considerado una figura clave tanto para la literatura en habla hispana como para la literatura universal

[3] Naturaleza. 1983 20-26 de octubre; 305 (5936): 707-9. Embarazo humano después de la criopreservación, descongelación y transferencia de un embrión de ocho células. Trounson A , Mohr L .El uso generalizado de citrato de clomífeno y gonadotropinas exógenas para la fertilización in vitro (FIV) en humanos con frecuencia resulta en la producción de embriones múltiples. El reemplazo de más de dos embriones aumenta la tasa de embarazo, pero puede provocar embarazos múltiples con un aumento de la anormalidad prenatal y posnatal. La preservación de los embriones por un tiempo limitado permite reemplazar menos embriones en varias ocasiones diferentes y, por lo tanto, se pueden minimizar los problemas del embarazo múltiple, aumentar la efectividad de un solo procedimiento de FIV y evitar el reemplazo de embriones en condiciones maternas adversas. Los embriones previos a la implantación se han criopreservado con éxito en muchas especies animales. La sensibilidad de los embriones al enfriamiento y la congelación varía según la especie y las etapas de desarrollo del embrión. Presentamos aquí los procedimientos de crioconservación que permiten una alta tasa de supervivencia de embriones humanos de cuatro y ocho células y el establecimiento de un embarazo después de la congelación y el almacenamiento de un embrión de ocho células durante 4 meses en nitrógeno líquido. El embarazo terminó a las 24 semanas de gestación debido al desarrollo de una amnionitis coriónica por Streptomyces agalactiae séptica después de la ruptura prematura de la membrana.

 

[4] Donum Vitae I, 6  congregación de la doctrina de la Fe. Instruccipon DONUM VITAE  sobre el respeto de la vida humana naciente y la dignidad de la procreación.

[5] En Alemania, la ley así llamada "Gesetz zum Schutz von Embryonen", expresa en un momento de su texto: "Das deutsche Embryonenschutzgesetz sieht vor, dass eine Eizelle nur mit dem Ziel befruchtet werden darf, dass es zu einer Schwangerschaft kommt. …". Todos los óvulos fecundados por cada vez han de ser todos transferidos a la madre genética a fin de evitar embriones sobrantes. No se contempla la congelación de los mismos. En Italia, la ley n 40 del 19 de febrero de 2004 en su art. 14° dice que "É vietata la crioconservazione (azoto liquido a 196° sottozero) e la sopprezione di embrioni. Le tecniche di produzione di embrioni non devono creare un numero di embrioni superiore a quello necessario ad un unico e contemporaneo impianto, che non deve essere comunque superiore a tre. Qualora il trasferimento in utero degli embrioni non fosse posibile per grave e documentata causa di forza maggiore, non prevedibile al momento della fecondazione, è consentita la crioconservazione degli embrioni fino alla data del trasferimento in utero da realizzarsi non appena possibile".

 

[6] Publicado en Revista de Derecho de Familia, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1991, N° 6, p. 59.

[7] Publicado en Revista de Derecho de Familia, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 1991, N° 6, p. 64.

 

[8] Aunque el C. Penal de Francia en el art. 511 - 17 dispone: "El hecho de proceder a la concepción in vitro de embriones humanos con fines industriales o comerciales, es penado con siete años de prisión y setecientos mil francos de multa. Es sancionado con las mismas penas el hecho de utilizar embriones humanos con fines industriales o comerciales" y el 511 - 18 lo hace con idéntica pena cuando lo sea con fines de investigación o de experimentación".

 

[9] PARRA TAPIA, Ivonne Consideraciones biojurídicas sobre la vida en el embrión humano. Revista de filosofía practica N 16. Universidad de Los Andes, Mérida, Venezuela. 2006

[10]Todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible

[11] Medina, Graciela, Jurisprudencia anotada PERSONAS FÍSICAS: Fecundación asistida - Protección de embriones y ovocitos pronucleados - Legitimación activa - Derecho a la vida y a la integridad.

[12] Comienzo de la vida humana. Tutela de embriones y destino de embriones sobrantes. Causa ¨…y otra c/ IOMA y otra s/ amparo. Camara Federal de Apelaciones de Mar del Plata. 29.12.2008.

[13] Cifuentes, Santos, El embrión humano. Principio de existencia de la persona. Artículo publicado por Editorial Astrea. 2002.

[14] Zamudio, Teodora, Frente a los avances en la reproducción asistida de seres humanos se propone la adecuación y aplicación de la Ley de Adopción a gametos y embriones humanos. Ensayo publicado en Equipo de docencia e investigación UBA-Derecho. Regulación jurídica de las biotecnologías. 2007

 

[15] Hervada, lecciones propedéuticas de Filosofía del derecho cit., p.46

 

[16] Kelsen, Hans, teoría pura del Derecho, Eudeba, Buenos Aires, 1969, p.125.

[17] Kelsen, Teoría pura del Derecho cit., ps.125/126

[18] [18] Hervada, lecciones propedéuticas de Filosofía del derecho cit., p.46

 

[18] Kelsen, Hans, teoría pura del Derecho, Eudeba, Buenos Aires, 1969, p.125.

[18] Kelsen, Teoría pura del Derecho cit., ps.125/126

 fue uno de los filósofos y ensayistas españoles más influyentes del siglo XX. En su trabajo filosófico, como escritor y profesor de ética en la Universidad Complutense de Madrid enfatizó la importancia de los intelectuales en una sociedad cada vez más mecanizada, injusta y deshumanizada. Su obra es una reflexión ética, política y religiosa, que se esfuerza por recordarnos los peligros, de una sociedad meramente tecno-científica y cibernética ante la escasez de solidaridad y humanismo.

 

[19]José Ortega y Gasset (Madrid, 9 de mayo de 1883-íd., 18 de octubre de 1955) fue un filósofo y ensayista español, exponente principal de la teoría del perspectivismo y de la razón vital —raciovitalismo— e histórica, situado en el movimiento del novecentismo. Nació en una familia madrileña acomodada, perteneciente al círculo de la alta burguesía de la capital.

 

[20] BERLIN. Isaiah. OM (6 de junio de 1909-5 de noviembre de 1997), fue un politólogo e historiador de las ideas británico de origen judío; está considerado como uno de los principales pensadores liberales del siglo XX. A pesar de escribir solo escasamente obras que fueron publicadas, sus charlas y coloquios fueron alguna vez grabados y transcritos, y muchas de sus palabras convertidas en ensayos y libros publicados. Entre sus principales contribuciones al terreno de la filosofía y la teoría política destacan la distinción de libertad positiva y libertad negativa, el término Contrailustración o el llamado pluralismo de valores

[21] Hervada, Javier, Introducción críica al derecho natural, Eunsa, Pamplona ps. 119 y 122.

[22]  Fuera de la temática del presente, se debe tener muy en cuenta que los alcances de las dos hipótesis son totalmente disímiles.

[23] CAÑAL, Diana, "Impacto Ético, Jurídico y Social de los descubrimientos y los avances tecnológicos", inédito.

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