ACERCA DE LA DEROGACION TACITA DE LAS NORMAS JURIDCAS

 I.-ALGUNAS CUESTIONES CONSTITUCIONALES.

 Por Patricia A. Cozzo Villafañe

1.1.-INTRODUCCION

En la actualidad existen muchas grandes dificultades para poder plantearse si existe o no inconstitucionalidad por aplicación de normas jurídicas que fueran derogas tácitamente.  Para poder responder a este interrogante se hace menester poder establecer qué lugar ocupan dentro del ordenamiento jurídico las normas derogadas.

De acuerdo a un sector la filosofía del derecho se considera a la Argentina como un país sin ley lo que significa grandes dificultades para establecer un castigo para aquellos miembros del poder judicial que no se ajusten a derecho.

Nuestra cultura es mediática y la inseguridad es moneda corriente. Esto es así tanto en lo que se refiere a las personas vulnerables, también se puede hablar acerca de la inseguridad de los mercados.

También la referida a los delitos comunes que quedan registrados en las cámaras de seguridad. Muchas veces a través de lo mediático eso hace que se lleven adelante largos discursos contra el poder judicial que se ve sometido a criticas también por las víctimas de delitos y las organizaciones de la sociedad civil que las representan como también por parte de los organismos de derechos humanos debido a la morosidad de la justicia para resolver algunas cuestiones con plazos que van más allá de lo razonable. Esto trae como consecuencia que la gran mayoría de las personas no crean en la justicia.

Teniendo en cuenta que hoy día existe un consejo de la magistratura para la selección de jueces pero la opinión pública dejo de creer en la ética y la transparencia dentro del poder judicial.

Este es el contexto político y social donde se desarrollan estas cuestiones que tienen influencia en el tema a tratar.

 

1.2.-DIVERSOS FACTORES Y ALGUNAS CUESTIONES DOCTRINARIAS

Dentro de estas cuestiones que analizamos no son las únicas que inciden en el problema de tratas. Otra de estas cuestiones es la cantidad de normas jurídicas o dispersión legislativa lo que hace imposible impugnarlos mediante declaraciones de inconstitucionalidad lo que genera una mayor sospecha y es en este ámbito en que puede llegar a producirse ese delito controversial o prevaricato.[1]

Esto surge de alguna interpretación de necesidades acerca de la formlación de las normas jurídicas.

Existen diferentes doctrinas que son acerca de las normas jurídicas y de las fuentes.

Hoy día existen muchos cambios y estas cuestiones han sido tratadas por diferentes especialistas en distintas áreas lo que permite que los profesionales de diversas áreas puedan tratar las problemas actuales.

Buscare de exponer acerca de las normas jurídicas pero partiendo del concepto de Kelsen acerca de la validez de las normas lo que determina su existencia y permanencia en el ordenamiento jurídico y de ahí su fuerza para construir y obligar.

Hoy existe una diferencia entre la validez y la vigencia.

Las normas derogadas pueden ser objeto de inconstitucionalidad por vía de recurso o planteo de cuestión de inconstitucionalidad. La norma derogada es inválida por inconstitucional.

Los decretos o reglamentos legislativos que aprueban normas o derogan leyes. Pero es posible derogar una norma jurídica por medio de un decreto. Estas normas no son inválidas. Cuando mediante la utilización de normas derogadas se funda un recurso de casación por infracción de normas aplicables y también la jurisprudencia que se forma a partir de la interpretación de las normas derogadas y esto puede ser decisoria para la admisión del recurso de inconstitucionalidad.

Como se establece el límite para decidir hasta que momento es factible aplicar una norma derogada.

 

1.3.-PLANTEO DE INCONSTTUCIONALIDAD RESPECTO A LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS DEROGADAS

En este caso específico hay que diferenciar entre la declaración de inconstitucionalidad y la derogación de una norma.[2]

En este orden de ideas un Tribunal de la Ciudad de Buenos Aires debió decidir sobre los efectos de una norma derogada y si puede ser alcanzada por el control de constitucionalidad. En este caso respondió en forma negativa estimando que "La declaración de inconstitucionalidad hace perder vigencia a la norma. Pero si la pérdida de vigencia es la derogación entonces esto significa que "derogar" y "declarar inconstitucional" una norma sería lo mismo o tendría los mismos efectos.

En ese orden de ideas no puede la derogación de una norma que fuera declarada inconstitucional. Este fue el fallo ORUNESU Claudina, RODRIGUEZ Jorge y SUCAR German "Inconstitucionalidad y derogación" (Discusiones Nro. 2 año 2001 pág. 11 a 38).

Consideran que entre ambos existen diferencias conceptuales. O sea que por lo tanto una norma declarada inconstitucional puede ser derogada y también una norma ya derogada puede ser declarada inconstitucional.

Guastini trata la validez y la derogación. Si la norma derogada puede ser aplicada entonces la declaración de inconstitucionalidad de la misma tiene objeto.

En España existen antecedentes donde la modificación de los preceptos impugnados no importa la perdida sobreviniente del objeto del proceso. Ejemplo TC SS 111/1983 de 2 diciembre. También en TC S 46//2000 de 17 febrero.

Es común en ese país someter a juicio de inconstitucionalidad a las leyes ya derogadas.       [3]

En Colombia por ejemplo aplican para resolver cuestiones el precedente y es obligatorio para los juzgados de jerarquía menor aplicar los precedentes de la Corte Constitucional. Estos precedentes muchas veces encuentran sus fundamentos en normas derogadas.

1.6.-LA MIRADA DE KELSEN

El enjuiciamiento del Tribunal de normas ya derogadas debió superar obstáculos doctrinarios de fuerza. Esto es así a raíz de la complejidad del ordenamiento jurídico. El tribunal constitucional comenzó a flexibilizar los principios de Kelsen y carece de sentido formular un enjuiciamiento sobre normas jurídicas derogadas. La derogación previa impide que el Tribunal cumpla con su función, pero mal puede expulsar y depurar el ordenamiento si ya no se encuentra en el mismo. O sea que no puede declararse su inconstitucionalidad sino que debe constituir la formula en pasado y manifestar que "fue inconstitucional".[4]

1.13.-INTERPRETACIONES DE LA LEY. APLICAR NORMAS O CREACIONES PRETORIANAS.

Las leyes se construyen utilizando un lenguaje donde deben ser interpretadas. Esto debido a que contiene expresiones "vagas" como "los principios". O sea que la ley depende de una interpretación en este sentido existe una gran variedad de formas. Esto sucede puede ser interpretada de maneras distintas.

Existen reglas o criterios de interpretación de leyes y estas pueden ser contrarias a una resolución judicial. Pero estas reglas de interpretación muchas veces son muy imprecisas así poco contribuyen para aclarar el panorama.

Existen diferentes tipos de prevaricato. Uno es el cometido en causa civil y otro el cometido en causa penal.

El cometido en causa penal es el más grave ya que luego de la bien jurídica vida el bien jurídico más preciado es la libertad.

Interpretar las normas jurídicas se trata en líneas generales de un juez que debe cotejar los hechos presentados y probados en el proceso con los supuestos de hecho y que surgen de los textos normativos con la finalidad de aplicar la sanción correspondiente. Por otro lado los abogados de las partes trataran de mostrar las normas jurídicas de modo que favorezcan a sus asistidos. [5]

Entonces ahí cabe preguntar si cuando se interpreta una norma se está creando derecho ya que sostener que un juez se limita a las pretensiones de las partes y por otro lado los textos legales para transformarlos en decisión o sentencias es algo lejos de la realidad. O sea que las decisiones judiciales dependen del juez y no de las normas jurídicas. Así lo afirmaba Genaro Carrio y se enfrentó con Sebastián Soler que defendía el principio de legalidad y los principios de Kelsen en orden a la necesidad de la existencia de seguridad jurídica.

En Colombia se considera que el ordenamiento jurídico es armónico pero la jurisprudencia tiende a actualizar el mismo y así evitar la necesidad de un constante cambio legislativo.

Se trata de la aplicación o de crear derecho lo que se torna difícil responder debido a los diferentes significados de la "palabra derecho" que es un término impreciso y vago.

El juez muchas veces si trata de ampliar los derechos puede utilizar los derechos implícitos que establece el artículo 33 de la Constitución Nacional o si desea puede interpretar a contrario considerando que las hipótesis enunciativas que surge de la norma jurídica se trata de un numerus clausus (Numero cerrado) . Si existe superposición de reglas cuenta con más libertad como sería en el caso de la derogación tacita de las normas jurídicas.

2.2.-EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

El estado moderno reconoce los derechos naturales del hombre.

Se produjeron cambios sociales que colocaron su acento en la libertad, propiedad, el principio de legalidad. Esto establece la ley escrita elaborada por los representantes del pueblo para evitar la arbitrariedad por parte de los órganos estatales.

Nuestra Constitución reconoce este principio en la Ley Fundamental y también lo hacen los tratados internacionales.[6]

Esto garantiza la libertad, igualdad y la seguridad jurídica de las personas y así poder evitar la tiranía.

La ley debe completarse de acuerdo a determinados requisitos: Que la ley sea escrita y pública hace que todos conozcan sus límites con antelación y también las consecuencias jurídicas de sus actos. Son el límite al poder punitivo del estado.

En principio de legalidad se mantiene en el estado social de derecho. Muchos estados en Latinoamérica son presidencialistas (el presidente es la máxima autoridad administrativa). Esto hace que exista la llamada sustitución legislativa por los órganos de la administración y las llamadas "vías de hecho"

En el estado social de derecho rige el principio de legalidad, la división de poderes que es necesaria para evitar la tiranía conforme Montesquieu. 

 

DEROGACION TACITA

En la República Argentina existen leyes que regulan algunos institutos como por ejemplo la Ley de Amparo que data de la década del 60 del siglo pasado. O sea que es anterior a la Constitución Nacional vigente de 1994 en la que se incorporaron los tratados internacionales como por ejemplo Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre, Declaración Universal de los Derechos Humanos, Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos y su protocolo Facultativo, La Convención sobre la Prevención y la sanción del delito de Genocidio; Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y  Convención contra la tortura y otros tratados y penas crueles, inhumanas y degradantes.  ( artículo 75 inciso 22), esto hace que la aplicación de esa norma no resista el control de constitucionalidad y convencionalidad.

La derogación tacita de una norma implica cuando existen normas jurídicas posteriores que son incompatibles con la norma anterior entonces en ese caso se afirma que existe una derogación tacita.[7]

No obstante lo cual, una norma debe ser sustituida por otra ya que el ordenamiento jurídico positivo no admite la llamada derogación tacita pero si sería posible declarar la inconstitucionalidad de la norma cuestionada.

Existe el caso 12827 del magistrado Héctor Fidel Cordero Bernal en Perú en este caso el magistrado cuestionó la sentencia atacada y el procedimiento llevado adelante. Manifestó que el principio de legalidad fue violado ya que esa se halla en el art. 9 de la CIDH. Las causales de suspensión o remoción deben ser graves. En este caso existe dudas debido a la vaguedad y falta de precisión de las normas que hablan de hechos graves que sin ser delitos comprometen la designación del cargo.

La derogación tacita se produce cuando el legislador no manifiesta en forma expresa la voluntad de retirar del ordenamiento jurídico, leyes anteriores pero se deduce por la incorporación entre la norma anterior y la nueva de manera que la aplicación de una de ellos conlleva al desconocimiento de la otra.

Por eso la derogación tacita es un fenómeno interpretativo o dependiente de la interpretación que se asigne a las normas hipotéticamente compatibles"

Se trata de una derogación por comparación o contraste que se presentan en dos casos: 1) cuando una norma posterior es incompatible con una norma anterior. 2) Cuando existe una nueva regulación integral de la materia.

La ley ambigua en este caso era la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura y la ley Orgánica del Poder Judicial establecía cual sería el criterio aplicable del artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.      

Causas CAMBZ CAMPOS y otros s/ Ecuador se trata del derecho del justiciable y del juez de permanecer en su cargo. Por lo tanto la CIDH que no existe motivo la discrepancia de opción en la resolución de los procesos es garantía de independencia del Poder Judicial.

La CIDH estima que la necesidad de incorporar la garantía de recurrir un fallo a los procesos de distribución guarda relación con lo que es la sanción de mayor severidad que puede imponerse a un operador judicial. 

 

CONCLUSIONES

De acuerdo a nuestro sistema legal existe prevaricato cuando se produce cuando se producen las acciones que menciona la ley en el artículo 270 y 271. Convengamos que las normas contienen palabras que muchas veces tienen significados disimiles, vagos e imprecisos. Desde el punto de vista criminal es posible que se creen figuras que sin ser delitos pueden ser muy perjudiciales y que surgen de la interpretación de algunos reglamentos a los que llamamos "vías de hecho".

Cualquier conducta por más que sea éticamente reprochable o poco empática no puede ser considerada delito ya que a nivel penal se debe vulnerar el principio de tipicidad, y en el caso que se pretendiera esto existiría prevaricato.

BIBLIOGRAFIA

ATIENZA Manuel "Virtudes judiciales en claves de razón práctica" Nro. 86.

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BIDART CAMPOS German "Manual de la Constitución reformada Tomo III. Edit. EDIAR, Buenos Aires, 1999.

BULYGIN Eugenio "sentencia judicial y creación de derecho" en ALCHOURRON Carlos "Análisis Lógico" pág. 360 a 362 "la lagunas de derecho".

CARRIO Genaro, "Derecho y lenguaje" Buenos Aires, Abeledo Perrot, año 1994 pág. 106 y ss.

CREUS CARLOS Y BOUMPADRE, Jorge Eduardo. Derecho Penal, Parte Especial. Tomo II, 7ma. Edición actualizada y ampliada. Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007.

CUCUCHAGA Melchor R. "responsabilidad constitucional de los magistrados inferiores de la Nación" Capitulo IV del libro "responsabilidad de los funcionarios públicos" ,dirigido por Carlos Echevesti, Editorial Hammurabi, José Luis Depalma Editor, Buenos Aires, 2003

DE LA RUA Jorge "Código Penal Argentino" Parte general, 2da. Edición editorial Depalma, Buenos Aires, 1997

DONNA Edgardo Alberto "derecho Penal" Parte especial. Tomo III, editorial Rubinzal –Culzoni, Buenos Aires, pág. 413.

GIMENO PRESA María Concepción "Interpretación y Derecho" Análisis de la obra de Ricardo Guastini. Bogotá. Colombia p. 112 y 5.

NINO Carlos Santiago "Argentina: un país al margen de la ley" Editorial Emece Buenos Aires, 1992

SOLER Sebastián "Derecho penal. Argentino" Tomo V Ed. Tipográfica Argentina. Décima reimpresión total. Buenos Aires, 1988

WITTGENSTEIN Ludwig "Investigación filosófica" Barcelona año 1988 pág. 29.

ZAFFARONI Raúl "Tratado de derecho penal. Parte general" editorial Ediar. Buenos Aires. 1981.

CURRICULUM VITAE DE. AUTORA

 PATRICIA A. COZZO VILLAFAÑE

Abogada. Especialista en Tributación Local por la Universidad de Tres de Febrero. Miembro del Observatorio de Derecho Penal Tributario de la Universidad de Buenos Aires. Miembro de Asociación Argentina de Estudios Fiscales. Miembro de la Asociación Argentina de Justicia Constitucional. Secretaria del Instituto de Derecho Tributario del Colegio de Abogados de Morón. Miembro del Instituto de Derecho Tributario de la Federación Argentina de Colegios de Abogados de la República Argentina. Doctoranda en Ciencias Jurídicas con tesis en Derecho Penal Tributario y Económico. Autora de artículos de la especialidad. Colaboradora en la redacción de 6 tratados colectivos. Editorial Contexto y Olejnik de Chile y Bosch de España. Autora del libro "Asociación ilícita tributaria. Moratorias, blanqueos, política criminal y derechos humanos" Conferencista Internacional. Colaboradora para la reforma legislativa en materia penal tributaria en la República Argentina.

 

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[1] BIDART CAMPOS German "Manual de la Constitución reformada Tomo III. Edit. EDIAR, Buenos Aires, 1999.

 

[2] DONNA Edgardo Alberto "derecho Penal" Parte especial. Tomo III, editorial Rubinzal –Culzoni, Buenos Aires, pag. 413.

 

[3] CREUS CARLOS Y BOUMPADRE, Jorge Eduardo. Derecho Penal, Parte Especial. Tomo II, 7ma. Edición actualizada y ampliada. Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007.

 

[4] SOLER Sebastián "Derecho penal. Argentino" Tomo V Ed. Tipográfica Argentina. Décima reimpresión total. Buenos Aires, 1988

[5] CARRIO Genaro, "Derecho y lenguaje" Buenos Aires, Abeledo Perrot, año 1994 pág. 106 y ss.

 

[6] GIMENO PRESA María Concepción "Interpretación y Derecho" Análisis de la obra de Ricardo Guastini. Bogotá. Colombia p. 112 y 5.

 

[7] BULYGIN Eugenio "sentencia judicial y creación de derecho" en ALCHOURRON Carlos "Análisis Lógico" pág. 360 a 362 "la lagunas de derecho".

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