ENSAYO SOBRE LOS "PRINCIPIOS", ANTE LOS DESAFÍOS JURÍDICOS ACTUALES
Por Iván Ríos Benítez[1]
BREVE ENSAYO SOBRE LOS "PRINCIPIOS", ANTE LOS DESAFÍOS JURÍDICOS ACTUALES.
I. Introducción.
En este trabajo escrito a manera de ensayo, expongo algunas reflexiones sobre el rol que pueden jugar los "principios, valores, y reglas" en los sistemas jurídicos locales, regionales, nacionales, y en el internacional, haciendo foco en la Argentina.
Considero en el análisis a los grandes problemas globales, especialmente la "cuestión ambiental", para el análisis que propongo. Anotaré doctrina y jurisprudencia, en su mayoría de argentina.
La intención es obtener algunas conclusiones relativas al tema, con los fines de poder profundizar los temas en ulteriores trabajos. Empiezo.
II. Desarrollo.
A. Definición normativa de los principios y valores, y algunas consideraciones.
Uno de los pocos acuerdos entre las teorías de la Filosofía del Derecho y del Derecho Público, es la defensa del Estado de Derecho[2], desde un régimen que lo garantice de forma efectiva; los desacuerdos están en:
"(…) 1) determinación de contenido o fines del Estado de Derecho (liberal, social o benefactor o subsidiario); 2) a la medida y extensión del régimen garantístico (…), y 3) a la tendencia hacia la constitución de un complejo sistema de Derecho Internacional lejos todavía de alcanzar consenso y uniformidad (…)" (CASSAGNE, 2021, pág. 35)
En Argentina el sistema ideado por Alberdi en la Constitución Nacional (en adelante CN) de 1853, daba "(…) una jerarquía relevante a los principios generales del Derecho (los grandes principios del Derecho Público), tanto en sentido genérico (artículo 27 CN), como específicamente determinados (artículos 16, 17, 18, 19, y 33 CN) (…)" (CASSAGNE, 2021, pág. 79).
Los principios, en cuanto a técnica, tienen valor en lo declarativo, filosófico, ético y motivacional, y en relación a las fuentes, se distingue entre reglas y principios, porque allí se determina la consecuencia jurídica y el contenido.
En el análisis "(…) se trata de identificar la distancia entre la vocación aspiracional de los principios y su aplicación práctica, o de cuál es el contenido jurídico de un derecho a la calidad de vida, o de si un juez puede orientar una política pública en base a principios o (…) si puede integrar un vacío legal (…)" (RICARDO LUIS LORENZETTI, 2018, pág. 108)
Suponen los principios el abandono "(…) de una de las premisas del positivismo legalista que sostenía una separación absoluta entre la moral y el Derecho (…)" (CASSAGNE, 2021, pág. 45 y 46)[3]
El principalismo, entonces, refuerza la validez de la legalidad positiva desde la "dimensión racional-moral de justicia", que camina con la "fáctica o formal" que nace de las fuentes sociales del Derecho.
Hay doctrina que sostiene la operatividad directa de los principios, incluso los sociales y colectivos; pero muchos de ellos son "mandatos de optimización", o en palabras de la Corte Suprema de Justica de la Nación (en adelante CSJN), "derechos fundamentales con operatividad derivada" (cuando implican obligaciones de hacer a cargo del Estado, se necesita del previo control de razonabilidad).[4]
En Argentina hay numerosos fallos donde la CSJN refirió a principios para su decisión, un ejemplo en temas ambientales, es solo por dar uno, es la consideración de los principios "in dubio pro-natura" e "in dubio pro aqua", que se expusieron en el fallo dictado el 11/07/2019 en la causa "Majul, Julio Jesús c/ Municipalidad de Pueblo General Belgrano y otros s/ Acción de amparo ambiental".
Paso a los valores. Son similares a "directiva o directriz de Dworkin" (CASSAGNE, 2021); intentan un estándar que se asienta en objetivos políticos, económicos, o sociales, buscados por la comunidad y a ser observados, como el principio; no se tratan de algo útil, sino igual a "bien", algo objetivo, a estimar, debido a sus cualidades intrínsicas; muchas veces es el centro del principio; muestra la relación del principio con la ley natural.
La distinción entre principio y valor no es clara; los principios contienen un valor, pero los valores no siempre configuran un principio jurídico exigible, como ejemplo CASSAGNE anota a "la amistad".
Hay quienes dicen que el principio tiene mayor grado de determinación que los valores, pero reconocen que ambos son "preceptivos".
"(…) toda colisión de principios puede ser presentada como una colisión de valores y toda colisión de valores como una colisión de principios. La única diferencia reside en el hecho de que en las colisiones de principios de lo que se trata es de que ha de ser en definitiva lo debido mientras que en la solución de una colisión de valores a lo que se responde es, en definitiva, qué es lo mejor. (…)
Una pauta que dice qué es lo debido, es decir, qué es lo ordenado, lo prohibido o lo permitido, tiene carácter deontológico. En cambio, si dice qué es bueno o malo o mejor o peor, tiene status axiológico. Por lo tanto, principios y valores son lo mismo, una vez con ropaje deontológico y otra con ropaje axiológico (…)
los valores son los fines del Derecho Ambiental. Los principios, el fundamento mismo, su espíritu e identidad, pero al mismo tiempo señalan un camino (…)" (NÉSTOR A. CAFFERATTA, 2019, página 264)
La interacción constante entre los prinicpios y los valores es una de las características del Derecho Ambiental, es "un motor para su evoluación"; el ambientalismo trajo nuevos valores que tienen la función de ser un límite material para la legislación, y son derechos humanos de tercera generación; la paz, la solidaridad, y la cooperación, estan en la base de su estructura orgánica; y son derechos de cuarta generación, porque atienden al interés de las generaciones futuras y a la calidad de vida.
Por su parte las "fuentes del Derecho" exceden a un Código (CASSAGNE, 2021), porque ellas están comprendidas los derechos especiales y todo el Derecho Público (básicamente el Derecho Constitucional, el Administrativo, el Tributario, y el Penal).
Un gran código en Argentina, el Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCyC), "el gran derecho supletorio de argentina" según la mayoría de la doctrina nacional, en su artículo 2 refiere a la interpretación de las leyes, y expresamente regula a "los principios"; transcribo la parte pertinente:
"(…) La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento. (…)".
El CCyC unifica las ramas pública y privada e impone una comunidad de principios de la Constitución, del Derecho Público y del Derecho Privado, que fuera pedido por la mayoría de la doctrina, y que se advierte en: "(…) la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, en los derechos de incidencia colectiva,[5] de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos aspectos (…)" (LORENZETTI, Ricardo Luis, 2020, pág. 794/801)
Sin menoscabo a lo anterior anoto que las ramas del Derecho, como la pública y la privada, nunca han tenido límites precisos, porque han seguido a las oscilaciones históricas, sociales, y políticas; y no es correcto hablar de la "constitucionalización del ordenamiento", porque en América, con los sistemas consagrados desde la Constitución de EEUU, ha regido el principio de supremacía constitucional. (CASSAGNE, 2021). Así los principios generales del Derecho son fuentes directas, formales y materiales, del ordenamiento, al estar positivizados.
Agrego a esto último que en la actualidad los sistemas jurídicos para poder regular a la complejidad existente (donde caben varios "mundos", como lo expone "El Enjambre" (BYUNG-CHUL, 2019), y donde existen enormes desafíos al intentar soluciones a grandes problemas como "el calentamiento global", lo que requiere consensos internacionales más rápidos que otros anteriores (GATES, 2021), deben ser flexibles, dinámicos, líquidos (BAUMAN, 2008).
El Derecho, entiendo, debe ser "curvo", son "esferas", no pirámides a la manera de Kelsen (CAFFERATTA, Néstor, 2019); en la arquitectura así describía a la naturaleza el brasileño Oscar NIEMEYER (Sacha, 2016), teñida de curvas, no de rectas; así veo al Derecho de hoy.
Porque en los sistemas jurídicos nacionales tienen su rol los sistemas jurídicos de la comunidad internacional, y es donde los "principios" pueden ser vitales para refrescar a los sistemas jurídicos locales, regionales, nacionales; lo más sano para el sistema, para el Ser Humano, es que emerjan interacciones permanentes de clase: "local, regional, nacional, global".
Interpreto que es la mejor forma de poder contar con un derecho dinámico, flexible, curvo, que dé soluciones a la complejidad actual. Un ejemplo es el Covid 19, que en un par de meses paralizó al mundo entero, y requirió de soluciones globales. Resalto que el papel de los JUECES, como actores fundamentales del sistema actual, es crucial, porque ellos en última instancia, con su formación y experiencia, deben interpretar a la normativa vigente, y encontrar las soluciones que se necesitan; desde ese enfoque es que su función es muy delicada.
Volviendo a la "moral y al derecho", a los que hiciera mención en anteriores párrafos, apunto que la nueva moral de esta época está imbuida de problemas como "el calentamiento global", "la degradación ambiental", los desafíos que generan "la virtualidad y las nuevas tecnologías", sumados a problemas más antiguos, como "el hambre", "la desnutrición", "la desigualdad", "la injusticia", etc.
Los JUECES, como intérpretes últimos de las leyes, con los "principios jurídicos", pueden encontrar alternativas de soluciones a la legislación local, regional, nacional, existentes; pueden nutrir sus decisiones de la comunidad internacional a través de ese puente, esa ventana, que son los "principios".
A. Profundizando más características.
1. Principios.
En su historia los principios han mostrado dos caracteres importantes:
· Simplicidad (aspiración a un conjunto de ideas que guíen el cálculo jurídico);
· Jerarquía superior. Se obtienen por la generalización de normas y son superiores a ellas; pueden tener una función de control, de límite, de guía de la actividad infra-principal. En sus diversas concepciones integran el Derecho natural, o tienen una raíz histórica; para otros son anteriores al ordenamiento.[6]
Para la aplicación de las reglas hay dos principales esquemas lógicos: "el silogismo judicial", y la "subsunción del supuesto de hecho concreto en el supuesto abstracto de la norma". Esto no tiene sentido para los principios. (NÉSTOR A. CAFFERATTA, 2019).
Las reglas son normas que ordenan algo definitivamente; los principios, mandatos de optimización: "(…) ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas (…)" (NÉSTOR A. CAFFERATTA, 2019, pág. 223).
Los principios colisionan con otros principios, otros valores y otros derechos, por eso son aspiraciones; LORENZETTI agrega que son criterios de valoración caracterizados por contar con una excedencia de contenido deontológico. Para llegar a un contenido se lo debe medir, establecer la relación con otros principios y reglas. Como mandatos de optimización pueden ser cumplidos en diversos grados.
"(…) los principios, considerados en soledad, siempre comprenden meramente un requerimiento prima facie. La determinación del grado apropiado de satisfacción de un principio relativo a los requerimientos de otros principios surge de la ponderación. (…) la ponderación es la forma específica de la aplicación de los principios (…)". (ALEXY, 2017, pág. 27 y 28)
"(…) si la argumentación jurídica racional es posible, la ponderación racional también es posible (…) la ponderación como un requisito necesario de la racionalidad práctica está incluida en el sistema de reglas y formas del discurso práctico racional, que define la racionalidad práctica. (…) la falta de reglas no solo es incompatible con la racionalidad práctica en general, sino que además viola principios del derecho tan fundamentales como el de la seguridad jurídica y el de igualdad (…)". (ALEXY, 2017, pág. 42 y 44)
Interpretando a Alexy CAFFERATTA dice que el núcleo de la ponderación es la "ley de ponderación"; SAGÜES afirma que ponderar significa comprender que los derechos individuales y los intereses comunitarios o estatales protegidos por la CN, cohabitan, lo que impone mutuas reducciones, adaptaciones, acomodamientos, pero no debe haber una devaluación drástica.
Hay "(…) tres tipos de juicio que debe realizar el juez (…): a) el de necesidad; b) el de adecuación; y c) el de proporcionalidad en sentido estricto (…)" (CASSAGNE, 2021, pág. 45) "Adecuación": se valora la idoneidad del fin. "Necesidad": se valora si la medida es la menos restrictiva de los derechos. "Proporcionalidad": se valora entre los medios elegidos, los sacrificios, y el interés general, que deben tener proporcional, ser razonables.
Los principios no se aplican de forma inmediata a situaciones que puedan ser definidas en base a un supuesto de hecho genérico, el principio debe ser aplicado a cada caso en base a un juicio de ponderación[7]; el casuismo se observa en la aplicación judicial, administrativa, y al redactarse tratados, incluso muchos están relacionados a problemas específicos.
La ponderación permite a los jueces[8] encontrar conocimientos vedados a los legisladores (URRESTI, ESTEBAN J., 2013). Lo importante es la aptitud como argumento jurídico del principio, no su grado de generalidad (RICARDO LUIS LORENZETTI, 2018, pág. 109).
Con "el nuevo constitucionalismo", la función del juez es la de crear derecho, no aplicar mecánicamente a la ley en un proceso de subsunción; esto abrió camino a técnicas de la argumentación jurídica y el método interpretativo de la ponderación, con justificación interna y externa. (CASSAGNE, 2021)
Si hay contradicción con las normas, prevalecen los principios, que son normas; esto último está generalizado en la doctrina europea, no tanto en la norteamericana, que se guía fundamentalmente por el precedente; la validez de las normas deriva de otras normas o de los principios; los principios, como normas, se aplican para resolver los conflictos individuales o colectivos relacionados al Derecho Ambiental. (RODRÍGUEZ, 2014)
CASSAGNE agrega que la prevalencia sobre las leyes y normas deviene de la ontología de los principios que son bases del ordenamiento, y en el orden positivo constitucional viene del principio de supremacía constitucional, artículo 31 CN.
Por su parte, "(…) Rafael Bielsa (…) los principios "son proposiciones fundamentales que dominan sobre otras disposiciones, no sólo de la Constitución, sino también de todo el ordenamiento legislativo (leyes de derecho privado y leyes de derecho público (…)" (CORBALÁN, 2020, páginas 4 y 12). Agregamos: "(…) Como en toda ciencia, la necesidad de acudir al método sistémico no puede soslayarse (…)" (CASSAGNE, 2021, pág. 34)
Las funciones de los principios son: 1) Integrativa; por ejemplo en el caso de lagunas del ordenamiento. 2) Interpretativa; subsumiendo el caso en un enunciado amplio. 3) Finalística; son orientaciones de una regulación posible, en la esfera legislativa o de las políticas públicas. 4) Delimitadora; implican lineamientos básicos para establecer un límite, igual que los valores, a las oscilaciones de las reglas; incluso pueden controlar el activismo judicial, dándole un marco de actuación. 5) Fundante; porque fundan internamente al ordenamiento, y permiten creaciones pretorianas. (RICARDO LUIS LORENZETTI, 2018)
2. Valores.
A lo dicho agregamos que su función está presente en el discurso filosófico, político, sociológico, moral, y "en la teoría de la acción humana"[9]. LORENZETTI interpreta que las funciones desde la perspectiva jurídica hacen a la validez material (imponiendo límites axiológicos que se pueden encontrar al invocar valores); en el campo argumentativo son factibles de ser el contenido de los principios, por tener una idea o referencia valorativa; la argumentación jurídica consigue que el principio implique un análisis comparativo de valores.
Entonces, en cuanto a funciones, dice LORENZETTI, también hay casos en que el valor expone un juicio comparativo, comparando un valor con otro; además hay supuestos en que se utilizan los valores con fines clasificatorios, categorizando objetos.
Pero los principios no se estructuran sobre una jerarquía de valores, y atendiendo al carácter pluralista actual de la sociedad, no puede existir una ciencia sobre la articulación de los principios y valores, sino "prudencia en la ponderación".
Señala CAFFERATTA que la "concordancia práctica", o el "balance entre los bienes jurídicos dirigido por el principio de proporcionalidad", al que refiere la doctrina alemana, y al que hicimos referencia antes, están dentro de esta visión.
Y cómo optimizamos a todos los principios?. Es "(…) una cuestión eminentemente práctica y material (…) Para que la coexistencia de los principios y valores sea posible es necesario que pierdan su carácter absoluto, esto es, la condición que eventualmente permitiría construir un sistema formal cerrado a partir de uno solo de ellos (…)" (NÉSTOR A. CAFFERATTA, 2019, pág. 226)
III. ALGUNAS CONCLUSIONES
Los principios y valores jurídicos son vitales en un mundo tan complejo y dinámico, "líquido", porque permiten a la legislación adaptarse a las necesidades y problemas cambiantes de este mundo, "o mundos", como se expone en el "El Enjambre" actual. El Derecho debe tener características similares a los problemas que enfrenta, para poder ser efectivo, y debe contar con ventanas que permitan proponer soluciones también globales.
La moral y el Derecho no van separadas, hay una actual moral global, y en lo relacionado a la cuestión de "degradación ambiental", está guiada por su protección, o sostenibilidad, aun cuando sea una cuestión compleja y contradictoria con las necesidades económicas de cada comunidad local, regional, o nacional, pero allí está la originalidad del Ser Humano para hacer frente a los nuevos problemas, y allí está la nueva moral del Derecho.
La función de los Jueces es fundamental, y su formación y experiencia es crucial, de allí que el sistema de contar con mecanismos que seleccione a los mejores, porque hoy los problemas no son solo locales, en un mismo lugar, local, se conjugan problemas locales y globales, como lo relativo a la "cuestión ambiental", o los nuevos desafíos que presenta la tecnología actual.
Los Códigos, la legislación positiva, ya no son suficientes para regular la complejidad, necesitan de ventanas, de puertas, que los hagan flexibles, dinámicos, curvos; y allí está el rol de los Jueces, actores esenciales que emergen en esta época, con enorme poder para crear Derecho, y no solo aplicarlo. El ejemplo de problema que anoté fue el Covid 19.
Los principios más importantes están en las Constituciones de los países, y surgen también de la comunidad global, de los Tratados, Declaraciones, Convenios, internacionales; ellos tienden a conseguir cierta uniformidad para poder regular a los "mundos" en que vivimos; queda claro que los principios y valores jurídicos son una alternativa importante en el desafío de superar los grandes problemas globales que aquejan a la humanidad.
Bibliografía
ALEXY, R. (2017). Argumentación, derechos humanos y justicia. Buenos Aires, Bogotá, Porto Alegre: ASTREA.
BAUMAN, Z. (2008). Modernidad Líquida (Novena reimpresión ed.). México, Argentina: Fondo de Cultura Económica.
BYUNG-CHUL, H. (2019). En el enjambre. Barcelona: Herder Editorial, S.L.
CAFFERATTA, Néstor. (2019). El paradigma sistémico y ecocéntrico del Derecho Ambiental. Derecho Público, 2, 808.
CASSAGNE, J. C. (2021). Los grandes principios del Derecho Público (Constitucional y Administrativo) (2da., actualizada y revisada ed.). Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores.
CORBALÁN, P. S. (2020). Principios constitucionales en materia tributaria. CABA: CATHEDRA JURÍDICA.
GATES, B. (2021). Cómo evitar un desastre climático. Las soluciones que ya tenemos y los avances que aún necesitamos. C.A.B.A.: Penguin Random House Grupo Editorial.
LORENZETTI, Ricardo Luis. (2020). Código Civil y Comercial de la Nación, explicado, artículos 1 a 256 (1era., revisada ed., Vol. I). Santa Fe: Rubinzal-Culzoni.
RODRÍGUEZ, C. A. (2020). Lecciones de Derecho Ambiental. Corrientes: Moglia Ediciones.
Sacha, F. M. (Dirección). (2016). A vida é um sopro. Oscar Niemeyer. [Película]. Obtenido de https://www.youtube.com/watch?v=VhZcYanSyBk
URRESTI, ESTEBAN J. (2013). Dogmática Tributaria. Bs. As.: AD-HOC.
[1] Iván Ríos Benítez. Abogado (UNNE). Mag. en Finanzas Públicas, U. La Matanza/IEFPA. Mag. Derecho Tributario. U. Barcelona. Doctorando en Derecho (UNNE). Docente e investigador universitario.
[2] La protección de los ciudadanos frente al poder público es uno de los postulados fundamentales, sobre todo en los Derechos americanos y europeos. (CASSAGNE, 2021)
[3] Dworkin, Alexy, y Nino, al no admitir la separación tajante entre moral y Derecho, a quienes se los llama positivistas incluyentes o iusmoralistas, hoy son "(…) bendecidos con la calificación de iusnaturalistas (…)" (CASSAGNE, 2021, pág. 48) La tesis de Alexy sobre la naturaleza dual del Derecho, ha levantado las banderas clásicas del Derecho natural, menciona CASSAGNE a las propiedades necesarias del Derecho que pertenecen a la dimensión real o fáctica, como la coerción, y a las que pertenecen a la dimensión ideal, como la pretensión de corrección del Derecho "(…) que permite descubrir los umbrales externos de injusticia (según la conocida fórmula de Radbruch), los cuales cuando se traspasan, invalidan el Derecho (…)" (CASSAGNE, 2021, pág. 58)
[4] Un ejemplo que da CASSAGNE es el considerando 12, primera parte, de la causa "Recurso de hecho Q.C.S.Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Amparo", Fallos: 335:452 (2012)
[5] CASSAGNE interpreta que con la realización de los nuevos derechos constitucionales se refuerzan tensiones entre la libertad y la igualdad.
[6] "(…) El principio es un enunciado normativo general, es decir, no define un supuesto de hecho específico, ya que constituye un mandato para la realización de un valor en su nivel de óptimo. Como su propio nombre lo indica, se oponen a algo acabado, terminado, son nociones germinales; prima facie, y por ello, susceptibles de ser completados. Estas normas receptan valores, y como tales no pueden ser sino aspiraciones cuyo grado de concreción varía según los sistemas jurídicos, los períodos históricos y la relación con las reglas (…)". (RICARDO LUIS LORENZETTI, 2018, pág. 108 y 109)
[7] Desde una perspectiva iusnaturalista, o de "positivismo incluyente" (corriente en la que se encuentra Robert ALEXY), no se puede imponer con carácter dogmático un derecho colectivo sobre otro individual; los derechos deben ser ponderados para lograr una decisión justa, no están en un conflicto preexistente. (CASSAGNE, 2021)
[8] Zagrebelsky resalta la importancia que tienen los jueces hoy, que era desconocido "en los ordenamientos del Estado de Derecho legislativo"; pero agrega que los jueces no son los señores en el mismo sentido que lo era el legislador en el sigo XX, más bien "(…) son garantes de la complejidad estructural del Derecho en el Estado constitucional (…) garantes de la necesaria y dúctil coexistencia entre ley, derechos y justicia (…)" (NÉSTOR A. CAFFERATTA, 2019, pág. 226).
[9] Hay quienes afirman que los seres humanos están guiados solo por el interés
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