PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL Y EL DERECHO A LA VIDA
Por. Dra. Romano, Paula F.
INTRODUCCIÓN.
Tenemos una incertidumbre que nos lleva a lo largo de nuestra investigación científica, que a la hora de dirimir y dilucidar las cuestiones que atañen a un embrión humano caemos en un abismo donde no hay piso. La pregunta que un legislador debe realizar a la luz de la ética, la moral incluyendo las ciencias médicas y bioéticas, es comparable a darle una respuesta eficaz a los términos del vocablo que involucra al embrión humano. Tenemos que encontrar una respuesta y consensuarla. Adentrarnos en el debate y discutirlo para poder resolver el dilema que involucran al embrión humano.
Profundizar el estatuto jurídico del embrión humano en nuestra legislación Nacional.
¿A qué le llamamos embrión?, ¿Qué es en definitiva?. ¿Es una persona, ó una cosa?, si es una cosa., ¿De quién es la cosa?. A través de estos cuestionamientos vamos a darle un valor determinado, y para ello debemos plantarnos sobre una base firme, contundente e inamovible.
Sostenemos la argumentación y defendemos la postura que el embrión humano, no sólo es una persona, sino que es un niño, y que ese niño está en la condición de por nacer.
Desde esta perspectiva se podrá resolver las incertidumbres jurídicas que se presentan a partir del aborto, reproducción humana asistida, selección, manipulación, comercialización de embriones, alquiler de vientre o subrogación de la maternidad.
Resolviendo estas cuestiones, vamos dando respuestas a las inquietudes que surgen en nuestra legislación y que aún están sin resolver. Como todas las incertidumbres son difíciles de resolver, son contradictorias, complejas. Despejando estos cuestionamientos encontraremos el significado del derecho a la vida, el derecho a la identidad, el derecho a conocer los antecedentes, identificatorios del embrión humano, de la integridad física, del derecho a tener una familia, derecho a la salud y el devenir natural de una muerte natural y digna.
Si damos una respuesta ius filosófica, las distintas ciencias nos brindan elementos para poder responder a esta cuestión. Encontramos respuestas en la filosofía desde lo antropológico, biología, medicina, un abanico de diferentes ciencias que nos brindan sus respuestas. Si nos detenemos en una mirada estrictamente jurídica nos encontramos con las teorías funcionalistas, que proponen que las sociedades suponen de mecanismos propios capaces de regular los conflictos y las irregularidades, así como las normas que determinan el código de conducta de los individuos, los cuales variarán en función de los medios existentes y esto es lo que rige el equilibrio social[1]. La capacidad de la autoconciencia[2]., una condición de persona que se va adquiriendo de manera gradual. Son teorías que hacen hincapié a la persona.
Están las teorías donde se detienen en algún momento el la instancia de anidación del embrión en el seno materno, la aparición del sistema nervioso, la aparición de la línea primitiva. El enunciado de la comisión del año 1994 en nuestro país., el pre embrión hasta los 14 días, concepto que tuvo su lineamiento deslizándose en la literatura científica pero que significó una valla protectora de muchas intervenciones sobre el embrión., en el desarrollo de la persona en su proceso, hasta su muerte., proceso natural y biológico de todo ser vivo.
Es criterio del legislador es establecer desde qué momento se sostiene el comienzo de la vida de una persona, y eso es algo arbitrario para el derecho natural. Qué más indefensa criatura en la tierra que un embrión. Sin poder hacer uso de lo innato que tiene por derecho que es la vida misma.
La teoría personalista del personalismo ontológico que reconoce la existencia de la persona desde el mismo momento que la fecundación, como un proceso sostenido y permanente, que cuando nos referimos al ser humano nos estamos refiriendo esencialmente de la persona.
Hay teorías jurídicas que sostienen precisamente que el concepto de persona es una creación jurídica., una creación del legislador que no necesariamente puede coincidir con la definición del ser humano, que es en definitiva lo que el legislador afirma que es.
Esto también es una discusión que se dá en el terreno de la filosofía del derecho.
Apuntar el fundamento exclusivamente desde una postura jurídica positiva a partir de nuestro plexo normativo constitucional.
Analizar nuestra Carta Magna, texto de la Constitución Nacional y establecer desde allí nuestro ordenamiento jurídico Nacional., cuál sería la identidad y los derechos que se debieran reconocer incluyendo los reconocimientos de los derechos del embrión humano juntamente con el reconocimiento de los derechos de la mujer por la disposición de su cuerpo., del poder del fruto de esa concepción.
Allí abordamos un conflicto de derechos fundamentales, difíciles de resolver desde el conflictivismo será muy difícil encontrar una solución al problema., desde allí planteamos como alternativa de interposición de los derechos que armoniza de alguna manera por los años 1994 que es el análisis de nuestro ordenamiento jurídico vamos a encontrar que nuestra normativa intra-constitucional nos da los elementos más que suficientes para entender que la persona es desde el momento de la concepción, entendida como fecundación. Lo encontramos en nuestra normativa actual rezada en el art. 19 CCyCN. Está claro que previamente hubo debates al respecto antes de la sanción de nuestro Código actual, que tuvo lugar el 1°de agosto del año 2015. Existía una redacción ambigua, dual , en el proyecto del código que nos mencionaba el comienzo de la existencia en el seno materno y por el otro concepto se refería a las Técnicas Humanas de Reproducción Asistida, que dese el punto de partida de la implantación era el punto de inicio del comienzo de la vida humana.
Esto no prosperó, formó una fuerte presión. Aquí se observó esta definición dual., que remitiéndonos al derecho comparado este concepto es inexistente., definitivamente quedó conceptuado el art. 19 CCyCN.
Si profundizamos este concepto dual, la persona queda finalmente establecida su comienzo de la existencia a partir de la implantación este concepto marcaría una gran diferencia y traería más inconvenientes a la hora de determinar y resolver otros problemas cuestionables. , los derechos sucesorios, llevado a la praxis ¿Cómo tendría que implementarse?.
Se han propuesto proyectos de ley presentados por diputados liderado por el Diputado Daniel Filmus, donde se establecía un plazo máximo de 10 años para la crio-conservación de los embriones, esto conlleva que la existencia de la persona se vería demorado por aquel plazo máximo, o en su defecto si no prosperaría la implantación, tendrían otro destino menos afortunado como la destrucción en el peor de los casos., la donación, que allí veríamos la confusión de la identidad real de la persona por cuanto a su genética, y la distorsión del parentesco.
Definitivamente rezó el concepto actual puntualizado en el artículo correspondiente de nuestra normativa actual.
La cita de la Ley 26061 y el Código Penal Argentino cumplen una función bien contundente a la hora de cometer ciertos actos ilícitos en la persona del embrión., o del derecho al niño no nacido., si bien el código Penal no define el aborto, este incluye la sanción punitiva en lo que la persona se refiere en cuanto a la vida, bien jurídico protegido, desde el vientre materno.
Nuestro Código Civil y Comercial, deja planteado como una norma transitoria de redacción a futuro de una ley especial que regule y proteja al embrión no implantado.
El proyecto de ley presentado por diputados cuyo título que resulta paradójicamente desde sus comienzos en adelante en todo su desarrollo fue la “Ley de protección del embrión no implantado”[3]. Resulta algo contradictorio el art. 10°, con respecto al destino de los embriones. El Proyecto de ley se enfocaba al destino de los embriones que no fueren implantados cuyo destino sería para la investigación, para futuros tratamientos o directamente sería interrumpido su crio-conservación. Es un proyecto de ley contradictorio ya que en ningún momento la ley menciona al embrión como persona y dejando en un lugar inferior al niño por nacer. Esta norma sigue pendiente por parte de los legisladores.
Nuestro CCyCN en su art. 21 reza sobre derechos y obligaciones del concebido implantado o no, esto está sujeto al nacimiento con vida que es un texto similar al anterior Código Civil derogado Velezano.
Analizar históricamente el derecho a la vida como ha sido tratado y protegido por nuestro ordenamiento jurídico, todos tratan la sanción de nuestra Constitución Nacional del año 1853/1860., no existía la información, ni la preocupación que existe actualmente sobre el derecho a la vida humana.
Desde la sanción de la Constitución Nacional hasta la reforma del año 1994, el tema se resolvió en base a los Derechos Implícitos contenidos en el art. 33° y el art. 29°, que sostiene y afirma que ningún Poder Público “ El Congreso al Ejecutivo Nacional, ni las Legislaturas Provinciales a los gobernadores de Provincia facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los Argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable y sujetarán a los que la formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria”. Estaba claramente preservado, tutelado el derecho a la vida del niño o del embrión humano.
Analizar lo acontecido, la reforma constitucional del año 1994, la tutela, la protección del derecho a la vida se encontró pulida a partir de los intensos debates que se dieron en aquel momento en que se buscaban que permanezcan implícitos en una cláusula constitucional la protección del derecho a la vida como el derecho humano fundamental. Después de intensos debates para darle un hilo de continuidad en la Asamblea Constituyente del año 1994 las distintas cúpulas de los partidos mayoritarios acordaron que no tenía sustento el contenido de este proyecto nombrándola como una redacción “vaciada de contenido” o en su defecto lo que significa lo mismo “lavada de contenido”. La consensualización de todos los bloques mayoritarios por entonces finalmente se incorporó en el art. 75° de la Constitución Nacional., Los Tratados de Derechos Humanos y entre los tratados incorporados con jerarquía constitucional estaba la Convención sobre los derechos del Niño, y la Convención sobre los derechos del Hombre.
La Convención de los derechos del Niño lo que nos otorga es una herramienta fundamental, sólida para la protección de la vida del ser humano, cuando se incorporan en el art. 75° inc 22 la Convención sobre derechos del niño se afirma que los tratados se incorporan con jerarquía Constitucional, son complementarios de los Derechos y Garantías de la 1° parte dogmática de la Constitución y se incorporan a las condiciones de su vigencia.
Esto significa que el tratado rige tal como nuestro país se ha comprometido frente a la Comunidad Internacional. Incluye reservas y declaraciones interpretativas, acordaron que la convención sobre los derechos del niño 1989, fue incorporado a año siguiente por la ley 23849 con tres declaraciones, (una reserva y dos declaraciones). Lo importante de esta declaración interpretativa es que afirma que con la relación del art. 1° de la convención sobre los derechos de niño, la República Argentina declara que el mismo debe ser interpretada en el sentido que se entiende por niño “Todo ser humano desde el momento de su concepción hasta los 18 años”. En el texto original de la convención sobre los derechos del niño, se refiere a niño todo aquella persona hasta los 18 años dándole un margen superior al dictado de la convención., esto causó un debate que se dió en Naciones Unidas al momento de aprobarse la Convención no se estableció un piso.
La República Argentina conjuntamente otros países estuvieron a favor de la vida, siendo coherentes en el sentido de incorporar la Convención en estos términos. Nuestro país se compromete a respetar la convención entendiendo por niño, “Todo ser humano entre niño, persona y ser humano (como sinónimos), la existencia comienza desde el momento de la concepción y hasta los 18 años de edad.
Aquí se encuentra la definición de lo que nuestro país entiende niño a partir de la ley 23849 que incorpora la convención que después en el año 1994 esa convención adquiere Jerarquía Constitucional, con la salvedad, que surge claramente una interpretación y revisión histórica en lo acontecido en las jornadas del 2 y 3 de agosto del año 1994., con una interpretación sistémica con todo el plexo normativo Constitucional que fundamentalmente fue inspirado en el principio pro homine , es el principio que favorece y protege la persona desde el momento mismo de la concepción.
Este es el argumento más claro sostener la existencia de la persona, la existencia del niño por nacer a partir del momento de la concepción. Para sostener una coherencia con nuestro ordenamiento jurídico para darle protección al embrión humano se debiera modificar la ley 23849, incluyendo la modificación del art, 75° inc. 22 de nuestra Carta Magna, para lo cual se requieren de una mayoría especial en el Congreso de la Nación que es las 2/3 partes ya que se está tratando de un Tratado que forma parte del Bloque Federal.
A este nivel de argumentación nos quedaría otra posibilidad que es reconocer que cuando hablamos de embrión humano estamos frente de la existencia de una persona, un niño por nacer, por lo tanto resulta de aplicación la ley 26061 de protección integral de la niñez y aquí tenemos holgados elementos para avanzar en la protección integral.
Fundamentalmente se observa el art. 3° de la ley de protección del interés superior del niño como invoca en su 1° párrafo , es la máxima satisfacción integral de los derechos del niño por lo tanto se ve una tutela, una protección superior de lo que sería un niño por nacer, en igual sensu desde la concepción. El art. 8° de la misma ley se encuentra la protección del derecho a la vida., el art. 9° la protección del derecho a la dignidad e integridad personal.
Las condiciones en que son sometidas las personas cuando son crio-conservadas. Si aplicamos el art. 9° es contundente la reflexión, si niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la dignidad como sujetos de derechos y como personas en desarrollo, a no ser sometidos a tratos violentos, discriminatorios, pensar en el embrión, tratos vejatorios, humillantes, intimidatorios, a no ser sometidos a ningún tipo de explotación económica (de allí la comercialización de embriones), torturas, abusos, negligencia, explotación sexual, secuestro, tráfico o cualquier otra acción u omisión que signifique degradante del niño, niña, adolescente o en nuestro caso del embrión humano.
De resultar aplicable la ley 26061 estamos en una contradicción significativa. El análisis del art, 75° inc 22 y del inc. 23, el párrafo 2° ese encuentra un régimen de seguridad especial integral de protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo, lo cual está reconocido la existencia del niño desde el vientre materno.
Es materia para los legisladores asignar un régimen de protección y tutela del embrión desde el embarazo. Art. 75° inc. 23[4].
La Convención de los derechos del niño es la que nos dá el argumento más sólido de protección del derecho a la vida en tanto sea reconocido, en su carácter de persona, en su carácter de niño por nacer. Al unificarse los conceptos, muchas de las cuestiones de la praxis estarían resultas.
La Convención sobre los derechos del niño en el preámbulo sostiene que el niño es desde antes como después del nacimiento. Se cuestiona la validez vinculante del preámbulo ya que este texto fue ardientemente discutido en Naciones Unidas, pero finalmente se arribó a la redacción final. “El niño merece protección tanto antes como después del nacimiento”.
Por lo tanto se está reconociendo la existencia desde antes del nacimiento.
Art. 1° de la Convención, comienza con la oración “El niño es todo ser humano”. Se entiende por ser humano como sinónimo de persona.
Art.2° de la Convención, se basa en el principio de igualdad, será protegido sin discriminación alguna, sin discriminación de raza, color, sexo, religión, sin discriminación por nacimiento, de la condición del nacido o no nacido.
Art.3°. De la Convención en todas las medidas siempre es el INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, a lo que se refiere la norma, será lo que más convenga al infante, su máxima protección.
Art.6°. Los Estados Partes reconocen al niño y el derecho intrínseco a la vida o garantizado a la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño.
Claramente se encuentra en la Convención sobre los derechos del niño la respuesta a las preguntas sobre la duda misma del ser, del embrión o niño o adolescente. ¿ Qué es el embrión humano y ¿Cuál es el valor que tiene el derecho a la vida?. ¿Qué es la vida, en sí?. Podemos invocar al catedrático de Derecho Natural: Dr Fernando Peréz Bueno[5], “El derecho a la vida no existe, lo que existe, es la vida” somos creados y en un momento nos encontramos viviendo”. “La vida es un don que recibimos, un ser creador, eso lo hace digno y valioso”.
Cada etapa de la vida tiene su propia fuerza desde el comienzo del huevo cigoto, nacimiento y distintas etapas del desarrollo humano., sus propias debilidades. La infancia es la consecuencia por excelencia, la edad del pleno ser, de la fresca configuración de la persona, con la capacidad de vivir en el presente como difícilmente es posible volverlo a hacer en otra edad., entonces si decimos a la reflexión que todas las etapas tienen su potencial como persona, por qué segarlo desde su inicio?. ¿Qué poderoso tiene la justicia divina de arrojar la primera piedra?
Consideramos finalmente que en América Latina no se ha abordado de manera profunda la discusión en torno al estatuto del embrión humano como persona, quedando la discusión en una dimensión biológica.
CONCLUSIÓN.
El cuerpo de un ser humano, desde los inicios de su existencia, no se puede reducir al conjunto de sus células. El cuerpo embrionario “se desarrolla progresivamente según un “programa” bien definido y con un fin propio, que se manifiesta con el nacimiento de cada niño. “El deber de respetar la vida e integridad del embrión y la necesidad de su tutela jurídica se basan en dos supuestos previos: la total inocencia del embrión y su pertenencia a la categoría de los seres dotados de vida humana personal” el dilema es que, mientras la inocencia del embrión ya es reconocida con unanimidad, hay quienes discuten su subjetividad humana. La cruel realidad de quienes no consideran implícito el ser persona sujeto de derechos. Para éstos, la dignidad sería dependiente de ciertos factores, como el estado evolutivo o la capacidad de autonomía que el embrión humano, de una sola célula, polarizada y asimétrica, el cigoto, obtenido natural o artificialmente, es un ser vivo de nuestra especie.
Incluso existe aquellos, científicos, jurisconsultos incluso investigadores, que circunvalan el problema y que ni afirman ni niegan la identidad humana del embrión, simplemente manifiestan que a ellos solamente les incumbe la vertiente científica, y que el discutir la naturaleza humana de ese ente biológico que utilizan no afecta a su quehacer.
“Que la concepción se entienda como implantación es un absurdo ontológico, antropológico y biológico, es decir, no tiene sentido. La concepción es lo que es: exactamente la fusión de unos núcleos gaméticos materno y paterno, que dan lugar a un nuevo ser (…) La implantación ocurre después de una serie de etapas iniciales cuando el embrión, que ya ha empezado a dividirse, llega al endometrio, al útero y se implanta. Más allá del sentido jurídico que se le da al estatus del embrión humano, hay una postura científica bioética, médica, que todo ser comienza con su potencial humano semejante al creador desde el minuto cero de la fecundación.
Las ciencias médicas tienen como objetivo la búsqueda del principio de las cosas. La justicia busca la verdad de las cosas., y la manera que se llega a su fin más justo., aunque ambas ciencias muchas veces no concuerdan con algunos caminos. Desde el momento en que se genera, por la unión del gameto femenino y masculino, en la especie humana, se crea una persona, más exactamente, del punto de vista jurídico, es un embrión, y por tanto debe ser reconocido en el estatuto que corresponde a todos los seres humanos (cada uno y cualquiera), y es merecedor de todos los cuidados, la protección y el respeto de las leyes del Estado, y de todos cuantos tengan que ver con él. El embrión tiene una plena cualificación antropológica y ética, por lo que se deduce que, filosóficamente, tiene desde el principio la dignidad propia de la persona, siendo el fundamento antropológico de la dignidad, el que todo ser humano sea tratado como un fin en sí, sin que quepa admitirse que, si bien todos los seres humanos tienen dignidad, unos la tengan más que otros .
La vida del embrión humano es, desde el principio humana, pues su naturaleza no se modifica o perfecciona en razón de su anidación, desarrollo o suficiencia; en consecuencia, merece desde el principio, la protección que ofrecen los derechos humanos (…) Hoy en día los avances científicos en el área de la embriología, nos obligan a plantear y defender los derechos del embrión, colocándose en primer lugar el derecho a la vida dada su condición de vulnerabilidad”.
La falta de coalición de los términos dados al embrión y a la persona, ameritan un desarrollo especial amalgamando distintos vocablos, pero son los mismos sujetos de derecho a los que apuntan. La homologación de estos conceptos amenizarán las dudas e incertidumbres que aún las propuestas normativas no están sujetas con una postura clara. La jurisprudencia deja al libre albedrío la naturaleza misma de un ser viviente, donde es necesario una conducta clara en la normativa.
“La persona humana es siempre un sujeto individual, único e irrepetible. Afirmar la dignidad de la vida humana significa reconocer el valor único del hombre en cuanto a su singular y concreta persona viviente”.
AUTORA.
Dra. Paula Fabiana Romano. Abogada egresada de la Universidad de Morón. Especialista en Familia por la Universidad de Buenos Aires. Doctora en Ciencias Jurídicas y políticas. Doctora en Ciencias Jurídicas y políticas. Tesis doctoral “Incertidumbre jurídica en torno al estatuto y derechos del embrión humano crio conservado, efectos y propuestas en términos de derechos humanos”. Diplomada en discapacidad por la universidad de Buenos Aires. Diplomada en Familia y Sucesiones por la Universidad de Buenos Aires. Escribana Pública. Autora de publicaciones digitales para Argentina, Latinoamérica y Europa.
[1] Peter Albert David Singer (Melbourne, Victoria, A
[2] Derek Parfit (/ˈpɑrfɪt/; Chengdu, 11 de diciembre de 1942-Oxford, 1 de enero de 2017) . Fué un filósofo británico especializado en problemas de identidad personal, racionalidad, ética, y la relación entre ellos.
[3] PROYECTO DE LEY
Expediente 1541-D-2019
Sumario: PROTECCION DE EMBRIONES NO IMPLANTADOS. REGIMEN.
Fecha: 05/04/2019
Artículo 10°: Destino embriones crio-preservados. Los embriones crio-preservados pueden tener los siguientes destinos:
a) ser utilizados por sus titulares para posteriores tratamientos;
b) ser donados con fines reproductivos;
c) ser donados con fines de investigación;
d) cesar su crio-preservación.
La utilización de los embriones para cualquiera de los fines citados, requiere el correspondiente consentimiento informado, libre y formal de sus titulares, previo asesoramiento acerca de las consecuencias de cada uno de los destinos posibles.
En el caso de un proyecto parental conjunto que compromete embriones sobrantes, los titulares deben estar de acuerdo sobre su destino. En caso de desacuerdo, no es posible la conformación de embriones.
El consentimiento informado sobre cualquiera de los destinos otorgados a los embriones crio-preservados puede ser modificado en cualquier momento, si fuera posible.
En caso de modificación del destino de los embriones, esto debe ser acordado por todas las personas titulares de los embriones afectados. En caso de desacuerdo, serán destinados a investigación.
[4] Legislar y promover medidas de acción positivas que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del periodo de enseñanza elemental, y la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.
[5]PEREZ BUENO, Fernando. (1877-1934) . Photo by Omar Lopez on Unsplash |
Comments
Post a Comment