FAMILIA Y SUCESIONES

Es necesaria una reglamentación para la posterior utilización de aquellos embriones que se han generado en laboratorios autorizados por la entidad sanitaria que atiende ad hoc. Aquellos potenciales humanos que se encuentran en un estado de crioconservación, merecen un estatus jurídico de pleno derecho.

POSTGRADO DE SUCESIONES Y FAMILIA

 

 

                         UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES  DERECHO

DRA.  ROMANO PAULA FABIANA.

"Todo lo que sé es la medida de mi propia ignorancia".

 

 

 

1. ÍNDICE.

2. INTRODUCCIÓN.

   2.1 ÁREA DE CONOCIMIENTO.

   2.2 TEMA

   2.3 ANTECEDENTES: PROYECTOS DE LEY.

   3. DESARROLLO  TEMA:   NORMAS CÓDIGO DEROGADO Y NORMATIVA VIGENTE. VACÍO LEGAL.

 

 

 

 

                     

4 BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA.

5. CONCLUSIONES FINALES.

 

2. INTRODUCCIÓN.

    2.1 ÁREA DE CONOCIMIENTO: DERECHO CIVIL

    2.2 TEMA. FILIACIÓN.

Modificaciones sustanciales en el régimen filiatorio por naturaleza y mediante Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Fuentes de la Filiación. Reglas Generales. Voluntad Pro-creacional. Consentimiento informado y derecho a la información. Gestación por sustitución y Post mortem.

    2.3 Antecedentes. Proyecto de Ley.

Es necesaria una reglamentación para la posterior utilización de aquellos embriones que se han generado en laboratorios autorizados por la entidad sanitaria que atiende ad hoc. Aquellos potenciales humanos que se encuentran en un estado de crioconservación, merecen un estatus jurídico de pleno derecho. El proyecto de ley que ha iniciado sus comienzos en la Cámara de Diputados, no se ha reglamentado hasta el día de hoy. Crea, un  vacío legal, donde solamente la facultad del poder judicial, hace del destino de ese grupo de células entre (6-8unidades) llamados embrión, cobren el destino de su futuro.

"El proyecto establece el plazo de criopreservación en 10 años[1], y define que los embriones no implantados pueden ser utilizados por sus titulares para posteriores tratamientos; ser donados con fines reproductivos; con fines de investigación; o descartarlos. También prevé la prohibición de comercialización de embriones y de generación de embriones para ser utilizados sin fines reproductivos ni terapéuticos". "Al sancionarse en 2014 el nuevo Código Civil y Comercial quedó pendiente la sanción de esta "ley especial" para la protección de los embriones no implantados. "Este proyecto tiene por fin saldar esa deuda y terminar con un silencio legislativo que genera prácticas contradictorias"[2].

Además de gestación por sustitución , mal llamada, "alquiler de vientre" o "maternidad subrograda" "gestación subrogada" "gestación por sustitución" o "subrogación" y fecundación  post mortem, son dos temas que  el proyecto de Ley Integral de Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA) espera su tratamiento en el Senado, están al tope de la agenda pública y que siguen sin regularse.

El propósito de este proyecto de ley consiste en regular la protección del embrión no implantado, estableciendo su régimen jurídico tal como lo dispone la disposición transitoria segunda del art. 9° de la ley 26.994 que sancionó el CCyC  de la Nación Argentina, y de conformidad con lo previsto en el Título V del Libro Segundo del Código Civil y Comercial, la ley 26.862 y normativas complementarias.

El art. 19° del CCyC de la Nación,  finalmente sancionado, eliminó toda mención a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA), limitándose a definir que "La existencia de la persona humana comienza con la concepción". No obstante, al sancionar el nuevo texto civil y comercial, el Poder Legislativo Nacional se impuso una obligación que hasta el momento no ha cumplido y que este proyecto tiene por fin hacer efectiva: sancionar una ley que tenga por objeto establecer la protección del embrión no implantado de conformidad con lo dispuesto en la mencionada disposición transitoria segunda del art. 9° de la ley 26.994[3].

Asimismo, el Anteproyecto consagra que pueden suceder al causante las personas "nacidas después de su muerte mediante técnicas de reproducción humana asistida…" (art. 2279, inc. c), reconociendo derechos sucesorios a los nacidos por FPM. Este artículo se conserva en el CCyC vigente.

 3. DESARROLLO TEMA. El Código Civil y Comercial de la Nación Argentina ha realizado grandes innovaciones en materia de Derecho de Familia, sin  lugar a duda la incorporación de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida es uno de las  recientes incorporaciones.

Ello implica un cambio trascendente que ejerce influencia en el sistema de la filiación, con el

desplazamiento  del presupuesto genético como única fuente de la filiación por naturaleza.

Los capítulos VI, VII y VIII del Título V del Libro Segundo del nuevo Código Civil  y Comercial unificado, sancionado mediante la ley 26.994[4], regulan las denominadas acciones de filiación, determina un sistema  de los vínculos filiatorios, los mismos están  establecidos en los capítulos que preceden.

Sistema de determinación que innova profundamente en relación a las fuentes filiatorias

reconocidas  por la ley hasta el presente. Todo individuo tiene derecho a formar una familia, esto esta explícito en la Declaración  Universal de los Derechos Humanos[5], por consiguiente, su derecho implacable de procrear o intentar procrear., de allí que parte del Derecho a que la persona pueda formar una familia. Queda bien determinado que una de las fuentes filiatorias con el CC, era por Naturaleza o por Adopción., dos fuentes filiatorias que hasta entonces constaban en la normativa., pero al intentar construir una familia bajo las bondades de los desarrollos médicos con las TRHA  es distancialmente disímil. Se crea otra figura filiatoria .

La diferencia entre dos posturas bien antagónicas es el derecho de tener un hijo y el derecho a procrear. La adopción es una figura que parte del Derecho del Niño. El Estado tiene un comportamiento bien definido en cuanto a estas conductas.

El Derecho a Procrear, va más allá, abarca todo aquel individuo , no importe su estado civil, tenga la posibilidad de concretar su derecho., sea por las técnicas de reproducción humana asistida, o por  cualquiera de los otros medios  que las ciencias médicas pongan al servicio del hombre  ,  a concebir y formar una familia.

El Estado bajo la Ley Nacional 26862 reconoce al acceso de las técnicas de reproducción humana asistida y la obligación de las Obras sociales y Medicina pre paga de cubrir estos tratamientos a todas las personas fuera de su identidad dinámica y estado civil.

Hoy, en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.,  la no regulación de esta figura,  las técnicas, no es un mecanismo subsidiario., esto significa que no necesito acreditar que no podría llegar a procrear. Acordemos que nuestro Código Civil y Comercial, no tiene normas  sobre Derechos sociales, derechos a la salud, cantidad de embriones que se pueden implantar, aspectos bioéticos. Nuestra normativa se limita a regular la filiación.

En materia filiatoria no hay una sola norma que establezca que sólo puedo acceder a las TRHA, si no puedo procrear naturalmente.

Si el Legislador ha decidido dejar estos  dos sistemas del código derogado e incorporar el TRHA es el fiel Derecho a que la persona pueda conformar una familia e incluirla como una categoría diferente a la adopción.

La adopción, no hay una voluntad  procreacional, aquí el niño ya es de existencia visible, el foco de la mirada se encuentra en Él mismo, y en los derechos del niño a tener una familia[6]. El Estado debe asegurarle ese derecho. El menor apartado de su familia de origen allí encontramos control de legalidad, medidas de abrigo. El juez debe garantizar sus derechos y lo que sea el interés superior  del niño. En cambio las TRHA el derecho se centra en los adultos y en el deseo que tienen los mismos de poder procrear., donde nace como consecuencia del voluntad. Esto hace que las reglas para determinar filiación sean notoriamente diferentes.

La intervención en todos los casos de la Justicia será proporcionada  cuando el legislador no ha dado soluciones en el tema., por falta de regulación.

Caso bien notorio e intransigente es que para medidas de adopción,  necesito la intervención del Poder Judicial, y para el TRHA, no es así.

En el caso de filiación por naturaleza, el niño nace como consecuencia del acto sexual., la filiación por técnicas nace como consecuencia de un acto médico.

Así al clásico binomio instaurado por el art. 240 del CC comprendido por la filiación natural y adoptiva,  esta son las dos únicas maneras en que se podía ser "padres" hasta la sanción de la ley 26.994, donde se le suma la fuente filiatoria derivada de la utilización de las llamadas técnicas de reproducción humana asistida.

.En el capítulo 6°, se regulan los principios generales, instaurando, en primer lugar aquellos ya

Argüidos en el Código  Velezano., dados como:

a) La imprescriptibilidad e irrenunciabilidad de las acciones de filiación, pero no así de los

derechos  patrimoniales derivados del estado de familia (art. 251 del código derogado y

576 de la reforma).

b) El doble vínculo filial[7], esto es, si se reclama una filiación que importa dejar sin

efecto una anteriormente establecida, debe previa o simultáneamente, ejercerse la

correspondiente  e ineludible acción de impugnación. (art. 252 del Código derogado y 578 de la reforma). La diferencia entre una norma derogada  y el actual cuerpo normativo  es que antes hacía referencia a la imposibilidad de tener dos madres o dos padres, mientras en el nuevo Código se neutralizan los conceptos al hablarse de "doble vínculo filial", superándose el histórico binomio maternidad/paternidad. El mantenimiento de la limitación del doble vínculo, ahora con contenido sexual neutro[8], no resulta una disposición menor de la reforma, ya que permite desterrar las posibilidades elucubradas en la doctrina luego de la sanción de la ley 26.618 en relación a que el niño pueda tener vínculo filial con más de dos personas y que tanta

preocupación había causado[9] .

c) La admisión de todo tipo de pruebas pero la trascendencia de las genéticas (art. 253 del

CC y 579 del reformado). Se incorporan en el texto legal como lo novedoso: la posibilidad de recurrir a otros parientes ante la imposibilidad de efectuar el estudio a alguna de las partes directamente involucradas y la incorporación al código del texto del art. 4° de la ley 23.511 en relación a la interpretación de la negativa a someterse al estudio genético, tanto si proviene del progenitor demandado como de los parientes llamados en segundo término[10] , como un indicio  contundente y contrario a la posición del renuente, agregándole como adjetivo  calificativo de "grave" a dicho indicio.

Ahora bien, la cuestión que se planteó y, se seguirá planteando aún después de la incorporación de esta nueva norma, es la extensión o el alcance a darle a dicho indicio. En

este punto encontramos básicamente dos posiciones:

1. Quienes consideran que dicho indicio reviste un carácter secundario o complementario de

otras pruebas. Esta postura sostiene que se debe recurrir a otros medios de prueba para formar

la convicción del juez, ya que no constituye una presunción legal sino judicial (con el indicio

fundante de la misma sí derivado de la ley), sometida al margen de discrecionalidad del

magistrado. Sin embargo, se ha aclarado que a mayor avance científico en la certeza obtenida

de las pruebas genéticas, mayor será el peso a otorgarle a este indicio derivado de la negativa[11].

2. Quienes entienden que la negativa sería suficiente en sí misma para acreditar el nexo

biológico al punto de asignársele el valor de un reconocimiento de la paternidad imputada[12].

A este debate se debe sumar el texto del art. 710° del CCyC que establece que la carga de prueba recae, finalmente, en quién está en mejores condiciones de hacerlo,  llamada,  la carga de la prueba.

Además de todo lo hasta aquí expuesto, en relación a la reiteración -con ciertas precisiones de

principios previamente reconocidos, la reforma introduce nuevos paradigmas con un significado y trascendencia legal. Acordamos que los libros referentes a familia han tenido amplias reformas en cuanto a la normativa derogada por el anterior CC.

a) Inadmisibilidad de demandas: Establece el art. 577 del código reformado[13] que "No es

admisible  la impugnación de la filiación matrimonial o extramatrimonial de los hijos nacidos

mediante  el uso de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento  previo, informado , libre y actual,  a dichas técnicas, de conformidad con este Código y la ley especial, con independencia de quién haya aportado los gametos. No es admisible el reconocimiento ni el ejercicio de acción de filiación o de reclamo alguno de vínculo filial respecto de éste".

Este artículo introduce un nuevo principio o paradigma del sistema filiatorio, en el cual se elimina el binomio filiación natural/filiación adoptiva, para integrar un tercer tipo de vinculación que es la filiación a través del uso de las técnicas de reproducción humana asistida.

El eje del vínculo así determinado deja de ser el nexo biológico, ya que este puede no existir

en relación a alguno de los miembros de la pareja parental, para pasar a estar determinado por

el consentimiento previo, informado y libre prestado para someterse a dichas técnicas[14]. Se es

padre,  no por el aporte de material genético sino por la decisión y elección de ser padres,

denominada en doctrina como voluntad  procreacional[15], receptado en el art. 562° del

presente Código [16].

El código regula la filiación entre los artículos en rigor de art. 560° CCy C. al art. 564°CCyC.  El Legislador estipula en reglas generales la TRHA.

La regla madre donde queda establecida la filiación por TRHA,  es la llamada voluntad procreacional.  Es aquel deseo del adulto por el cual a partir de allí, se genera una vida., este va ligado al deseo de asumir los cuidados de la responsabilidad parental relación de niño-niña que nace.

La voluntad procreacional[17] es un principio que surge del derecho a formar una familia y de la libertad de intimidad. De allí surgen todas aquellas responsabilidades que atenten a esta responsabilidad parental. El Código Civil y Comercial estipula que aquella voluntad procreacional se vea reflejada con un consentimiento previo, en virtud de los art.560° y 561° CCyC, despliegan las formalidades de este consentimiento informado.

Este consentimiento formal, pleno, libre y actual se debe dar en el centro de salud.

Este documento privado para que determine filiación por Técnicas, debe ser actual, ello implica que deber estar rigurosamente vigente., tener carácter fehaciente, ello implica estar certificado por un escribano o la autoridad sanitaria,(MINISTERIO DE SALUD), eso es la implicancia que  cada vez que las personas se someten a este tipo de técnicas y anterior a que se concreten las mismas, deben prestar el consentimiento informado. Tanto para la persona receptora de la técnica como aquel que está relacionado al vínculo matrimonial o convivencial.  En todos los casos y sin excepciones sin estos requisitos no hubieren sido  cumplimentados, aún así cuando haya vínculo genético, no habrá filiación. Luego deberá ser inscripto en el Registro de la Capacidad de las personas. , el cual queda registrado el consentimiento informado protocolizado.  Este, produce efecto erga omnes. Más aún cuando la intervención de un tercero (heteróloga) dio como consecuencia la inseminación., es el interés que tiene el Estado para saber el camino de la filiación cuando haya intervenido un tercero. Es dable recalcar que el sólo hecho de exponer una declaración jurada para reconocimiento de un hijo.

Si no se inscribirá con estos requisitos en el Registro de la Capacidad de las Personas, , no es una filiación por TRHA,  las reglas son las de la filiación por Naturaleza, con el agravante que cualquiera podría venir a desplazar esta filiación. Una vez articulados todos estos requisitos, el Poder Judicial no tiene competencia al respecto.

Hoy, las exigencias del registro Civil es que concurran ambos progenitores para la inscripción del menor. En el caso que el infortunio haya culminado la existencia de alguno de los integrantes del contrato privado,( consentimiento informado), debe darle aviso al juez,  porque si bien es título de Estado, el mismo debe realizarse la correspondiente  inscripción  en el organismo administrativo correspondiente.

Así se ha sostenido que "esta desmitificación acerca de lo biológico como requisito único y

central en la determinación de la filiación responde a la consolidación de la procreación

asistida como una fuente propia del derecho filial, con caracteres y reglas especiales, en la que

El elemento volitivo ocupa un lugar privilegiado. Tan así es, que se habla de una desbiologización de la paternidad focalizándose en la paternidad voluntaria como un hecho

jurídico  compuesto de elementos volitivos, sociales y afectivos, y no exclusivamente de

caracteres  genéticos" [18].

En virtud de ello, las acciones de impugnación de la filiación de los hijos nacidos mediante el uso de dichas técnicas, deben tener sus propias reglas y ya no basarse en la inexistencia del vínculo biológico como sucede en el Código de Vélez, sino en la ausencia del consentimiento prestado  en las condiciones exigidas por la norma[19].

En el mismo sentido, habiéndo determinado el vínculo paterno- filial a través del consentimiento prestado, no pueden admitirse el reconocimiento ni el ejercicio de acciones de reclamación de filiación respecto de niños nacidos como producto de dichas técnicas.

Disposiciones similares se incluyen en el art.582° que regula la acción de reclamación de la filiación, en el art. 588° de impugnación de la maternidad, en el art. 589° al describir la acción de impugnación de la filiación presumida por la ley, en el art. 591 en el cual se regula la acción de negación de filiación presumida por la ley, en el art. 592° de impugnación preventiva de la filiación presumida por la ley y en el art. 593° de impugnación del reconocimiento.

Podemos inferir que la técnica legislativa utilizada obedece a la necesidad de mantener estructuralmente la regulación de las acciones de filiación en forma similar al Código de Vélez, y a reafirmar en cada supuesto la introducción de una nueva fuente de filiación que se

rige por sus propias reglas y no por las reglas conocidas por nuestra norma hasta el presente y

vinculadas exclusivamente a la filiación natural.

Sin embargo, podemos sostener que sería más adecuado, incluso a los fines didácticos, regular

las diferentes fuentes de filiación en forma separada, como ya sucede con la filiación

adoptiva[20], en vez de establecer por la negativa la inaplicabilidad de tal supuesto a una fuente

filiatoria determinada.

La restricción en el ejercicio de las acciones de filiación antes mencionada, no enerva el

derecho a la información[21] de la persona nacida como producto de estas técnicas. Así el art.

564° del presente Código específicamente le otorga derecho a conocer a) información relativa

a datos médicos del donante, cuando hay riesgo para la salud y b) la identidad del donante,

por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento

más breve que prevé la ley local[22].

b) Prueba genética post mortem: Ante la imposibilidad de la toma directa de la muestra

genética, por fallecimiento del presunto padre, el art. 580° del nuevo código arroja una

solución que ya la doctrina y jurisprudencia habían receptado, a fin de obtener el resultado

buscado y no ver frustrado el objetivo del proceso. La norma indica la búsqueda en primer

término en los progenitores del padre prefallecido, cuyo estudio genético permitirá determinar

o excluir la presencia de nexo biológico, dejando el camino de la exhumación del cadáver

como una última opción [23]. De todos modos queda a criterio del juez determinar el curso de

La acción más adecuada "según las circunstancias del caso".

Dentro de las numerosas cuestiones que puede plantear el papel de la mujer en la reproducción artificial post mortem[24],   hay tres cuestiones en especial el cual haré referencia: La primera reflexión hace referencia a posibles límites con los que puede encontrarse el derecho a procrear de la mujer cuando decide hacer uso de la reproducción póstuma. Acto seguido establecía dos excepciones lógicas a dicha regla: a) que la persona fallecida hubiese expresado por consentimiento informado o en un testamento que los embriones producidos con sus gametos fueran transferidos en la mujer después de su fallecimiento; o b) que la concepción en la mujer o implantación del embrión en ella se produjera dentro del año siguiente al deceso Así, el carácter personalísimo del consentimiento de la pareja o cónyuge que va a ser progenitor/a después del fallecimiento, el interés del niño que va a nacer fruto de tales técnicas y la sujeción de la mujer a un límite temporal para la reproducción. La segunda reflexión se dirige al alcance del ámbito subjetivo de la reproducción tras el fallecimiento, es decir, si es una hipótesis abierta, no sólo a matrimonios y parejas heterosexuales, sino también a matrimonios y parejas de mujeres. La tercera reflexión se centra en la relevancia que posee la voluntad de la mujer respecto a la atribución de la

filiación del hijo nacido fruto de las técnicas de reproducción asistida post mortem a favor del progenitor/a fallecido/a. "El punto de partida para llevar a cabo estas reflexiones será la experiencia del Derecho Comparado, en especial y teniendo en cuenta la nacionalidad de la mayoría de los organizadores y participantes en el presente Workshop, el ordenamiento español (estatal y autonómico catalán) y el argentino. Por una parte, el artículo 9° de la Ley 14/2006 de 26 de mayo sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida y los artículos 235-8.2 y 235-13.2 del Libro Segundo del Código Civil de Catalunya relativo a la Persona y a la Familia. Por otra parte, el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación Argentina, redactado por la Comisión de Reformas designada por Decreto 191/2011, formada por Ricardo L. Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aida Kemelmajer de Carlucci. En concreto, su art. 563° se dedica a la filiación post mortem en las técnicas de reproducción humana asistida, frente a la ausencia de regulación en cuanto este extremo en el recientemente aprobado Código Civil y Comercial de 2014. No obstante, otros ordenamientos jurídicos también serán de gran utilidad, en mayor o menor medida, para las reflexiones que aquí se van a hacer, tanto los que se han mostrado en contra de dicha figura (francés, italiano o alemán) como los favorables a la misma (inglés u holandés")[25].

Por ello se han apuntado otras opciones en las que la decisión acerca de la procreación se vincula más con la libertad. Por una parte, con el derecho fundamental a la libertad personal, aunque desde luego ello implicaría afirmar que tal derecho no protege de forma exclusiva la expresión más primitiva de la autodeterminación del hombre, esto es, la facultad del individuo de moverse y de situarse en el espacio (la libertad física) (Gómez Sánchez 2004). Por otra parte, se propone como una segunda opción la conexión entre la procreación y el libre desarrollo de la personalidad. Este último es un principio constitucional que significa la autonomía de la persona para elegir, de manera libre y responsable, entre las diversas opciones de vida, de acuerdo con sus preferencias. Proyectado al ámbito que aquí interesa, significa el reconocimiento a toda persona de un ámbito de decisión en torno a si procrea o no un hijo, de carácter personalísimo (De Verda y Beamonte 2005, Martín-Casals y Solé Feliú 2004).

Con independencia de las dudas antes apuntadas acerca de su configuración como derecho

o como libertad, lo cierto es que no hay un reconocimiento del derecho fundamental

autónomo a procrear ni en las declaraciones internacionales de derechos civiles ni en las

constituciones nacionales (con contadas excepciones) (Farnós Amorós 2011)[26]. Lo único que sí se consagra en diversas declaraciones internacionales es el derecho a fundar una familia. Así, a título ejemplificativo, en el artículo 16.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, en el artículo 12° del Convenio de Roma para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 o en el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966. Pero la doctrina parece de acuerdo en que el simple hecho de contraer matrimonio o de formar una pareja estable no otorga a los cónyuges o convivientes el derecho a tener hijos; simplemente les atribuye el derecho-deber de realizar los actos sexuales necesarios para procrear (Gámiz Sanfeliu 2009).

Lo que parece indudable es que tanto los textos internacionales como la jurisprudencia

configuran en la actualidad las decisiones de procrear de una persona desde una vertiente

negativa. Es decir, el Estado no podrá en ningún caso interferir en sus decisiones acerca del

proceso de reproducción (Esther Farnós 2011), quien hace referencia tanto a las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como a las del Tribunal Constitucional español, que suelen sostener que el derecho de una persona a planificar su reproducción por medios

naturales forma parte del derecho a la intimidad familiar). También parece haber acuerdo en

que no hay reconocido un derecho general de acceso a la reproducción artificial en el sentido

de que pueda exigirse al Estado que permita tal acceso a cualquier persona y en cualquier

circunstancia[27]. Argumentos de muy diversa índole permiten apoyar esta última afirmación. Así, no hay un instrumento internacional donde tal derecho se contemple de forma explícita con carácter vinculante. Otras razones alegadas son que la reproducción no puede considerarse como una necesidad básica que haga surgir un deber de satisfacerla, ya que tener hijos no es un requisito imprescindible para desarrollarse como persona [28], o que los recursos son limitados y las elecciones deben adecuarse a la limitación de dichos recursos [como ha mantenido el Consejo Europeo (Comité director de Bioética) (CDBI), aunque a la vez sostiene que no debería ignorarse tampoco la solidaridad social en el caso de aquellas personas que sufren infertilidad].

Algunos de los posibles límites al derecho a procrear de la mujer en este ámbito de la reproducción post mortem, en concreto, el carácter personalísimo de los consentimientos, el interés del menor y el límite temporal para que se lleve a cabo la reproducción.

2.1. Carácter personalísimo de los consentimientos

Los ordenamientos jurídicos que regulan la reproducción artificial post mortem suelen

supeditar la admisión de tal figura a la concurrencia de una serie de requisitos, en especial, a

la prestación del consentimiento libre y consciente por parte de la persona que sería

progenitor/a tras su muerte, o bien al uso posterior a su fallecimiento de su material genético,

o bien a la implantación post mortem del embrión. En relación con este requisito y el papel de

la mujer se plantea, al menos, problemas de dos órdenes distintas.

1) Inexistencia del consentimiento de la persona fallecida.

a) La primera cuestión se genera a raíz de una determinada redacción que contienen ciertas

regulaciones normativas de la reproducción artificial post mortem. En concreto, me estoy

refiriendo al artículo 9° de la Ley 14/2006 de 26 de mayo sobre Técnicas de Reproducción

Humana Asistida (LTRHA) y al art. 563° del Proyecto de Código Civil y Comercial de la

Nación Argentina. Una primera lectura de dichos preceptos, deducida del tenor literal de los mismos, pudiera dar a entender que la ley posibilita en todo caso, sin exigir ningún requisito,

la práctica de la reproducción artificial post mortem, y que para lo que requiere determinados

requisitos (como el consentimiento y el plazo temporal en que debe procederse a la misma) es

simplemente para que pueda determinarse legalmente la filiación respecto de la persona

fallecida. De tal forma que, desde esta primera lectura de los preceptos, si no se han cumplido

los requisitos exigidos por la ley, la reproducción artificial post mortem es válida pero la

filiación sólo quedaría determinada respecto de la madre gestante.

Si se adopta tal interpretación de los preceptos legales las consecuencias podrían ser las

siguientes: se llegaría a la paradoja de que, a pesar de que existiera constancia de la

paternidad/maternidad biológica del hijo respecto a la persona fallecida, aquel no sería

legalmente su hijo, los otros hijos que pudiera tener el difunto/a no serían legalmente

hermanos del nacido; podría, por tanto, contraer matrimonio con ellos, carecería de derechos

hereditarios, conocería quién es su progenitor/a biológicos y no podría llevar sus apellidos.

Además, si se acepta tal lectura de los preceptos, esto es, que el consentimiento de la persona

fallecida sólo se requiere a los efectos de la determinación de la filiación, cabría autorizar,

incluso, una inseminación o una implantación del embrión tras el fallecimiento cuando el

cónyuge o pareja premuerta hubiera exteriorizado su voluntad contraria a ello.

Derecho Comparado

En España, de forma aislada, se ha propuesto, sin embargo, tal lectura por el Auto del

Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ferrol de 22 de noviembre de 1999 (respecto al

Art. 9° de la anterior Ley 35/1988 de 22 de noviembre de Técnicas de Reproducción

Asistida). Dicho auto autoriza la inseminación de una mujer con el semen de su esposo

fallecido, que se encuentra depositado en el Banco de Semen del Hospital Clínico de

Barcelona. El esposo no había dado su consentimiento expreso para la fecundación post

mortem de su mujer. Los familiares más allegados del marido se mostraban conformes con la

petición de la viuda de ser inseminada (señala Cárcaba Fernández 1995, en relación con este

auto, que para evitar dicha interpretación hubiera sido deseable que se añadiera en el antiguo art. 9° LTRA 35/1988 que "fuera de las condiciones en él descritas, la inseminación

artificial post mortem no será posible"). Contra el referido auto el Ministerio Fiscal interpone

recurso de apelación ante la Audiencia Provincial. Tal auto es finalmente revocado por la

Audiencia Provincial A Coruña de 3 de noviembre de 2006. Según la Audiencia es claro que

el art. 9 LTRA 35/1988 exige el consentimiento exteriorizado del varón para que tal

material orgánico pueda ser utilizado, y sólo entonces es cuando la filiación queda

determinada como consecuencia del mismo.

Ya mantuve en su momento (Rodríguez Guitián 2013) que una mejor interpretación del

Art. 9° LTRHA 14/2006 es entender que realmente la regla general establecida por el

legislador (tanto en 1988 como en 2006) es la prohibición de la fecundación artificial post

mortem, ya que sólo se admite el uso de las técnicas de reproducción asistida en vida de los

cónyuges o de la pareja de hecho (párrafo 1º del vigente artículo 9). La muerte del varón en

principio es un impedimento legal para el uso de su material reproductor por la mujer

sometida a la aplicación de tales técnicas. La razón de fondo es, seguramente, aunque el legislador no la explicite, la ausencia en una de las partes implicadas en la procreación, el

varón fallecido, de la libre decisión de procrear un hijo. Pero excepcionalmente se enerva tal

prohibición general en los párrafos 2º y 3º del art. 9°, de modo que puede utilizarse el

material genético del varón fallecido por la mujer si se dan dos requisitos: el consentimiento

exteriorizado por parte del varón para que tal material pueda ser usado tras su muerte y el

plazo temporal para dicha utilización. Ahora bien, se ha señalado con gran acierto (Alonso

Pérez 1988) que llama la atención que la permisión de la fecundación artificial post mortem,

supeditada a ciertos requisitos, aparezca como una excepción frente a la regla general del

número 1 del artículo 9 de la ley, cuando la excepción tiene tal amplitud que en la práctica

adquiere rango de ley con el mismo contenido y efectos que la aludida regla general. En

realidad la pretendida excepción es una regla general más al lado de la consagrada en el

art. 9.1 de la ley.

Por el contrario, en Argentina la primera autorización judicial[29] de extracción de semen data

de 1999 (Pérez 2012). Muy recientemente acaba de dictarse en el mismo sentido la sentencia

de 7 de agosto de 2014 de la Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas,

de Paz y Tributario de Mendoza. Tal sentencia, aunque admite la existencia de una laguna

legal tanto en lo referente a la extracción del semen como a la inseminación post mortem de la viuda, entiende que ha de aplicarse el argumento de que lo que no está prohibido de forma

expresa ha de permitirse.

2) Existencia de consentimiento de la persona fallecida pero no dirigido a la autorización de la reproducción tras su fallecimiento.

A )Qué ocurre si en un momento dado, anterior al fallecimiento, la persona fallecida

hubiera depositado su material reproductor en un banco específico para ello (esperma, óvulos) y, posteriormente, la viuda o compañera quisiera utilizarlo con el fin de que se produjera la reproducción artificial tras el fallecimiento de aquella. ¿Bastaría un consentimiento tácito derivado de tal comportamiento para la admisión de la reproducción tras su fallecimiento? Si se echa un vistazo rápido a las legislaciones española y argentina que permiten la reproducción artificial post mortem parece desprenderse con claridad que suele exigirse un consentimiento por parte de la persona fallecida de carácter formal, es decir, sólo puede emitirse a través de unos cauces muy concretos, todos ellos escritos. Por tanto, el consentimiento ha de ser expreso.

Otros fallos referentes a fecundación post mortem[30] "Podemos concluir que en el 100% de los casos jurisprudenciales recabados en la Argentina[31], se ha autorizado la realización de la FPM. Como parámetros comunes encontramos la aplicación del principio de legalidad y reserva del art. 19°, CN, en virtud del cual lo que no está prohibido está permitido, y de los estándares de derechos humanos emanados de la Corte IDH en el caso "Artavia Murillo", asimismo se ha concedido la cobertura de la técnica en virtud de la ley 26.862 y se ha admitido la posibilidad de presumir el consentimiento del difunto (o bien no exigir en algún caso). Por último, observamos la omisión de consideraciones relativas a eventuales derechos filiales o sucesorios (salvo el caso mendocino respecto al último aspecto"[32].

 

En relación a la realización de la prueba genética sobre cadáveres, la norma viene a resolver

una discusión que ya se venía planteando en torno a la tensión constitucional existente entre el

derecho a la identidad y el derecho a la intimidad, la memoria y el honor de una persona fallecida, en beneficio del primero de los derechos involucrados.

Con anterioridad a la incorporación de este artículo ya se había resuelto que: "No se infiere

avasallamiento alguno del derecho a la integridad psicofísica o a la intimidad ante la

extracción de muestras de cadáver del extinto, a efectos de realizar pruebas hematológicas

solicitadas por el accionante en juicio de filiación, atento que aquellas prerrogativas, en tanto

configuran derechos personalísimos, se extinguen en el mismo momento de la muerte de su

titular" [33].

c) Competencia: El actual art. 581° del Código Civil regula la competencia del juez donde

el actor tiene su centro de vida o el domicilio del demandado, a elección del primero, siempre

y cuando éste sea un menor de edad o una persona con capacidad restringida.

El concepto de "centro de vida" como elemento integrante del universo de derechos de la

niñez a proteger o como regla de atribución de competencia cuando hay niños involucrados,

ha sido un concepto que ya había sido receptado en diferentes ordenamientos.

La ley 26.061 de Promoción y Protección de los Derechos del Niño, en su art. 3°, al definir

el interés superior del niño como la máxima satisfacción, integral y simultánea de los

derechos y garantías reconocidos en la ley, requiere el respeto por su "centro de vida". Y

luego define a este último como "el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen

transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia."

El decreto reglamentario 415/2006 dispone, en su artículo 3º, que "El concepto de centro de

vida a que refiere el inc. f) del art. 3º, se interpretará de manera armónica con la definición de

residencia habitual de la niña, niño o adolescente contenida en los tratados internacionales

ratificados por la República Argentina en materia de sustracción y restitución internacional de

personas  menores de edad".

El Convenio Argentino-Uruguayo sobre la protección Internacional de Menores de 1981 establece en su art. 4º que debe interpretarse el concepto de "residencia habitual" comoelemento tipificante del traslado o retención ilícito ("punto de conexión") como el lugar donde

el menor tiene su centro de vida[34].

A nivel jurisprudencial, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido oportunidad de expedirse al respecto en el caso "Wilner c/ Osswald", del año 1995, y lo ha hecho en el mismo sentido que el convenio argentino-uruguayo anteriormente citado. Allí el Supremo Tribunal Nacional estableció que el concepto de residencia habitual "se refiere a una situación de hecho que supone estabilidad y permanencia, y alude al centro de gravedad de la vida del menor,

con exclusión de toda referencia al domicilio dependiente de los menores"[35].

A la luz de las conceptualizaciones anteriormente vertidas, no caben dudas que será el juez donde el niño desarrollaba su vida el que se encuentra en mejores condiciones para resolver la problemática familiar en cuestión.

La regla de competencia establecida en el artículo en comentario se hace extensiva a laspersonas con capacidad restringida de acuerdo a la clasificación que efectúa el actual art.

32° del Código Civil, en el entendimiento que la misma tiene como fin primordial la protección del sujeto involucrado.

De todos modos, el actor conserva la doble opción de recurrir al domicilio de su centro de vida o al del demandado.

Si el actor no es menor de edad o persona con capacidad restringida, según el art. 720 del CC, la acción de filiación tramitará ante el juez del domicilio del demandado.

3. Acciones de emplazamiento de filiación.

En el capítulo 7° se regulan las acciones de reclamación de filiación matrimonial y extramatrimonial, las cuales tiene por objeto lograr el emplazamiento en el estado de hijo cuando el vínculo filial no fue determinado por algunas de las formas explicitadas en los

capítulos 1° a 5° del título V del Código. El objeto de prueba es la existencia o inexistencia de vínculo biológico.

El art. 582° del código reformado, replica los conceptos ya vertidos por el art. 254° del

CC con algunas variantes. La principal es la excepción establecida en el último párrafo de la norma, párrafo que se repite sistemáticamente en los capítulos correspondientes

a las acciones de filiación y que establece la inaplicabilidad de esta acción cuando se trata de casos de reproducción humana asistida, si media consentimiento previo, informado y libre a la  aplicación de las mencionadas técnicas, en virtud de los principios expuestos en el acápite anterior.

Por otro lado, con la reforma se sustituyen los términos "padres" o "padre y madre" por"progenitores" o por "cónyuges", y "sucesores universales" por "herederos".

La legitimación activa para la acción de reclamación de la filiación se concede al hijo y sus herederos. El hijo tiene la acción en todo tiempo, mientras que sus herederos pueden continuarla en caso de que el hijo fallezca durante el proceso o iniciarla en los casos en que

fallezca en la menor edad o siendo incapaz o antes de transcurrir un año (el código originario preveía el plazo de dos años) computado desde que alcanzó la mayor edad o la plena capacidad, o durante el primer año (el código civil anterior preveía hasta el segundo año) siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda [36]. En este último supuesto, la acción corresponde a sus herederos por todo el tiempo que falte para completar dichos plazos.

En cuanto a la legitimación pasiva, la acción debe dirigirse contra los progenitores. Si lafiliación es matrimonial debe demandarse a ambos cónyuges como un litisconsorcio pasivo necesario, ya que si la madre se encuentra casada, hace nacer la presunción de filiación en

relación a su cónyuge, por lo cual éste último debe tener la oportunidad de participar del proceso cuya sentencia surtirá efectos sobre su persona.

En caso de fallecimiento del sujeto pasivo de la acción, la misma debe entablarse contra sus herederos. La redacción del anterior art. 254° se refería a "sucesores universales".

Consideramos correcta la precisión terminológica efectuada en el nuevo código, ya que hay sucesores universales que no continúan la persona del causante o son titulares de todas las acciones que aquel detentaba en vida, como por ejemplo, los legatarios de cuota.

Por su parte, el art. 583°, en consonancia con el antiguo  art.255 regula el deber del Registro Civil de comunicar al Ministerio Público, a través de la figura del Asesor o Defensor de Menores según la jurisdicción, los  nacimientos inscriptos sólo con filiación materna, para que

luego el organismo que recibe la comunicación procure, a través de la citación de la madre, individualizar al padre del niño a los efectos de efectivizar la determinación del vínculo

faltante, ya sea por un posterior reconocimiento o por el ejercicio de una acción de reclamación de filiación.

La redacción actual de la norma presenta, de todos modos, una gran diferencia con el antiguo

Art. 255°, en relación a la participación que se le otorga a la madre.

El artículo anterior preveía la posibilidad de que el Ministerio Público, ante la falta de reconocimiento voluntario del progenitor, promueva la acción judicial de reclamación, exclusivamente si media conformidad expresa de la madre para hacerlo.

Si la madre no brindaba la información necesaria o no se presentaba estando citada, las actuaciones debían archivarse. Ahora bien, si la madre prestaba su conformidad para el inicio

de la demanda, pero luego se arrepentía, su desistimiento no afectaba la facultad del Ministerio Público de continuar adelante con el proceso[37].

La obligatoriedad de la conformidad de la madre para la promoción de la acción, fue criticada por la doctrina [38] en virtud de que el bien jurídico protegido es la identidad del hijo, no pudiendo supeditarse dicho derecho de raigambre constitucional a la voluntad de un adulto de

preservar su intimidad.

En dicho sentido, el actual artículo elimina el requisito, sin perjuicio de lo cual la información que la misma debe brindar sigue resultando fundamental para el éxito de la reclamación judicial a promover, ya que de lo contrario, sin su participación, resultará dificultoso individualizar al presunto padre del niño. Es por ello que el actual artículo hace hincapié en informarle sobre los derechos del niño y los correlativos deberes maternos y hacerle saber las

consecuencias jurídicas que se derivan de una manifestación falsa.

A continuación, el capítulo 7° regula las siguientes situaciones particulares:

a) Posesión de estado: el art. 584° establece, al igual que el antiguo art. 256° del CC, que la posesión de estado debidamente acreditada en juicio tiene el mismo valor que el reconocimiento, siempre que no sea desvirtuada por prueba en contrario sobre el nexo genético.

Se entiende por "posesión de estado" al disfrute de un determinado estado de familia, sin que se tenga el título para ese estado[39]. En este sentido se ha resuelto que la ley requiere actos que por su reiteración e importancia lleven al convencimiento de que ha existido trato paterno,

demostrativo de una voluntad de reconocimiento del hijo [40], aunque también se ha dicho que si bien algunos hechos aislados no tienen relevancia o pueden parecer poco significativos, la suma de diferentes actos, aun cuando espaciados, pueden definir un comportamiento que evidencia tal relación familiar [41].

Resulta ser que se invierte la carga de la prueba, no necesitando el actor que goce de la posesión de estado, probar el nexo biológico.

Sin perjuicio de la contundencia de la norma y de la presunción que de ella deriva, al estar basada en un hecho que requiere verificación, será necesario la promoción de una acción de

reclamación de la filiación, en la cual el objeto de prueba de la actora será la posesión de estado alegada, y, en todo caso, la exclusión del nexo biológico a través del ofrecimiento de la

respectiva prueba genética será una defensa a esgrimir por el demandado.

En consecuencia, lo que genera el emplazamiento formal en el estado de padre e hijo no es la posesión de estado en sí misma, sino la sentencia a dictarse en el mencionado proceso.

b) Convivencia. Según el art. 585[42] del Código reformado, la convivencia de la madre

durante la concepción hace presumir el vínculo filial a favor de su conviviente, excepto oposición fundada. La norma encuentra su razón de ser en la presunción de trato sexual exclusivo entre los convivientes, como elemento determinante y constitutivo de la unión. El

art.257 del Código Civil derogado disponía la misma regla, otorgándole ahora un contenido sexual neutro. Hoy no se habla de "paternidad" sino de "vínculo filial", y se utiliza el término "conviviente" y "convivencia", para dejar atrás el tan desuetudo término

"concubinato".

De acuerdo a lo establecido en el art. 20° del presente Código, en concordancia con los

Art. 76° y 77° originarios, se entiende por época de la concepción al lapso entre el máximo (300 días) y el mínimo (180 días) fijados para la duración del embarazo, lo que arroja un plazo de 120 días que se cuentan aplicando los plazos máximos y mínimos reseñados desde la

fecha de nacimiento (única cierta) para atrás.

En el sistema anterior, al encontrarnos frente a una circunstancia de hecho que requería ser probada, si el conviviente de la madre no efectúa voluntariamente el reconocimiento, era necesario el ejercicio de la acción de reclamación de filiación, donde debía probarse la convivencia alegada para que nazca la presunción [43].

En el nuevo CCyC de la Nación, el reconocimiento de efectos legales a este tipo de uniones ha cambiado dicho criterio, ya que las mismas ven sujeta su existencia, extinción y pactos celebrados a la inscripción en un registro específico (art. 511°), constituyendo dicha inscripción prueba suficiente de su existencia, sin perjuicio de poder recurrir a otros medios probatorios (art. 512°) ya que la registración no resulta constitutiva. Si la inscripción se ha realizado, hace nacer la presunción de filiación del artículo en comentario de pleno derecho, como sucede con la presunción derivada del matrimonio del art. 566°. Si recurro al registro civil con presentar el certificado médico donde determina que la persona que dio a luz es la madre, munido con la partida de matrimonio, el menor quedará inscripto como hijo del cónyuge.,  dado que la maternidad está determinada por el parto. En ese preciso instante queda determinada por presunción  la filiación del cónyuge. El matrimonio da cierta cosa que no me lo otorga  otro tipo de relación. Acordamos que es condición sine qua non que la filiación entre parejas homosexuales queda determinada la filiación por el consentimiento informado[44]., así mismo existe un derecho a la identidad como acceso a los orígenes, pero el mismo no establece vínculos con el donante de gametos. Existe alguna doctrina donde dice que esto vulnera el principio de no discriminación el derecho a la identidad. El nacido por técnicas tiene derecho a acceder a los orígenes, lo que no se permite es el emplazamiento filial. Son dos cuestiones disímiles.

Con respecto a una inseminación homóloga en el caso que el consentimiento informado no es actual, renovado o fue revocado y la inseminación o el implante del embrión se realizó de igual manera, no existe filiación por parte del cónyuge o conviviente. Por el motivo contundente que no hay voluntad pro creacional. No queda determinada la filiación por TRHA.

Existe la doctrina que expresa que aunque sea material genético del cónyuge pero el consentimiento informado no este actual, debería existir filiación.

 

Queda totalmente establecido que en el nuevo código Civil y comercial  se eliminan las diferencias existentes entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales[45]. Si la unión no se registró, de todos modos, puede recurrirse a cualquier medio probatorio en el marco de la acción de reclamación que deberá deducirse.

Ya el art. 257° del Código originario preveía la admisión de prueba en contrario respeto de

la presunción. Se ha entendido por ella, la inexistencia de nexo biológico, la imposibilidad de concebir o mantener relaciones sexuales o la denominada exceptio plurium concubenium[46], por la cual, sin negar el hecho de la convivencia con la actora, se invocaría el mantenimiento de relaciones sexuales con otros hombres por parte de la madre a la época de la concepción.

Si la unión convivencial se encuentra registrada en los términos del art. 511°, las defensas mencionadas deberán ser canalizadas a través del ejercicio de una acción de impugnación de la filiación, ya que como expusimos anteriormente, la registración de la unión hace nacer

ipso iure la presunción filiatoria del presente artículo.

El inconveniente que hallamos es que, dentro de las acciones de impugnación de la filiación

presumida por la ley previstas en el nuevo Código, sólo se hace referencia a la nacida del matrimonio (art. 589° a 592°), reservando, como en el sistema anterior, la denomina "impugnación del reconocimiento" (art. 593°) para el desplazamiento del vínculo filial extramatrimonial.

Si la unión no fue registrada, al ser necesaria la promoción de una acción de reclamación de la filiación para obtener el emplazamiento filial, en la cual el objeto de prueba de la actora será la convivencia con la parte demandada, no caben dudas de que la "oposición fundada" será

una defensa a esgrimir por el demandado en el marco del mencionado proceso.

c) Alimentos provisorios. El art. 586° reformado incorpora por primera vez en un texto legal, la posibilidad de reclamar alimentos provisorios durante la tramitación de una acción de reclamación de filiación, cuando aún no se ha obtenido certeza acerca de la existencia de

vínculo base de la acción alimentaria y de cualquier otra de ejercicio de estado.

Dicha posibilidad ya había sido reconocida previamente por la doctrina y jurisprudencia en virtud de tener como finalidad satisfacer las necesidades más básicas, bien jurídico protegido

resulta de impostergable satisfacción[47].

El pedido de alimentos provisorios se encuadra en la figura de la "medida anticipatoria" (también denominada "cautela material", "tutela satisfactiva interinal", "tutela anticipatoria" -

entre otras acepciones-) dentro de la categoría general de lo que en la moderna doctrina se conoce como "procesos urgentes". Lo que pide la actora, al solicitar los alimentos provisorios

es, ni más ni menos, que el adelantamiento provisorio del objeto perseguido en la demanda y cuya procedencia definitiva se juzgará al momento de dictarse la sentencia de mérito[48].

La remisión del propio artículo al Título "De la Responsabilidad Parental" nos lleva al Art. 664 el cual expresamente establece que: "El hijo extramatrimonial no reconocidotiene derecho a alimentos provisorios mediante la acreditación sumaria del vínculo invocado.

Si la demanda se promueve antes que el juicio de filiación, en la resolución que determina

alimentos provisorios el juez debe establecer un plazo para promover dicha acción, bajo

apercibimiento de cesar la cuota fijada mientras esa carga esté incumplida."

Determina la norma que debe acreditarse cierta verosimilitud en el derecho invocado para

lograr la procedencia del reclamo, a través de "la acreditación sumaria del vínculo invocado".

Pueden citarse como ejemplos la confesión expresa o tácita del demandado, la ausencia de

negativa de la paternidad al contestar la demanda, la posesión de estado de hijo, la

convivencia de las partes durante la época de la concepción, los resultados positivos de las

pruebas genéticas realizadas judicial o extrajudicialmente, la negativa del demandado de

someterse a la prueba biológica, entre otros supuestos[49].

Si se inicia el reclamo alimentario antes de la promoción del juicio filiatorio, con criterio

acertado atento la naturaleza de los alimentos provisorios y la necesidad de evitar situaciones

abusivas, el juez debe establecer un plazo de caducidad dentro del cual debe promoverse la

acción principal. Nuestros ordenamientos procesales cuentan con normas de contenido similar

al presente para las medidas cautelares, como ser el art. 207° del CPCCBA (22).

d) Reparación del daño causado. El art. 587° se erige como la primera norma expresa que

admite el derecho a reparación por la falta de reconocimiento voluntario por parte del progenitor.

Con anterioridad a esta incorporación legislativa, nuestra jurisprudencia y doctrina

mayoritarias ya reconocían la posibilidad de accionar por daños y perjuicios a quien no fue

reconocido voluntariamente por sus padres, como parte de la paulatina y no menos resistida

introducción del derecho de daños en el marco especial de las normas de derecho de familia.

La falta de reconocimiento viola derechos de la personalidad, a la identidad, a tener una

filiación, al emplazamiento en un determinado estado civil, concretamente en el estado de

hijo, reconocidos en los tratados incorporados a nuestra Constitución Nacional, especialmente

la Convención sobre los Derechos del Niño[50]. Por lo tanto, la negativa al reconocimiento

voluntario constituye un hecho antijurídico que, si ocasiona daños, genera responsabilidad

civil y el derecho a la indemnización a favor del hijo afectado [51].

Para ello deben reunirse los requisitos previstos en el Capítulo 1 del Título V de Libro

Tercero de este Código, y, en consecuencia, encontrarse reunidos los presupuestos generales

de la responsabilidad civil, a saber: antijuridicidad, causalidad, factor de atribución y daño.

El reconocimiento de un hijo es un deber legal, aunque constituya en sí un acto jurídico

familiar voluntario, por lo cual su omisión configura un hecho antijurídico [52].

En cuanto al factor de atribución, el mismo es siempre subjetivo, a título de culpa o dolo. De

acuerdo con lo establecido en el art. 1724° del Código sancionado: "La culpa consiste en

la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de

las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en

el arte o profesión. El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o

con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos. "

El progenitor será responsable si incumplió intencionalmente su deber jurídico [53]; pero no

si acredita que ignoraba la existencia del hijo, o que tenía otros fundamentos para descreer

razonablemente de su paternidad, y que se hubiera mostrado dispuesto a realizar la prueba

biológica [54].

Ese hecho antijurídico cometido a título de dolo o culpa debe haber generado un daño.

Se ha entendido que corresponde reparar el daño moral, por la afección que sufre derecho a la

identidad[55] desde el punto de vista individual como social. Su existencia surge in re ipsa [56].

Para su cuantificación se deben tomar como parámetros la edad del hijo [57], su relación con

otros niños, la escuela a la que concurre, el sufrimiento por no poder ostentar el apellido

paterno, sobre todo en comunidades pequeñas donde aún hoy se sufre la estigmatización por

la filiación extramatrimonial y por no aparecer en el ámbito de las relaciones de familia de su

progenitor [58].

También se ha receptado la reparación del daño material, consistente en las carencias materiales derivadas de la falta de emplazamiento [59]. Sin embargo, se ha sostenido que no

procede incluir dentro de una acción por resarcimiento cuestiones que deben ser resueltas por el régimen alimentario regulado por el derecho de familia[60]. También se ha incluido como

rubro material resarcible la denominada pérdida de chance, entendiendo por ésta a la posibilidad de ganancias que resulta frustrada a raíz del incumplimiento de la obligación o el

hecho ilícito [61]. Así se ha sostenido que: "exclusivamente el incumplimiento no genera un

daño material indemnizable, el que sólo aparecería si se probara que por la falta de aporte

alimentario paterno los menores sufrieron privaciones, viéndose obligados a vivir en la

pobreza con serias limitaciones económicas y sin acceso a una buena educación o salud."[62]

La acción para reclamar la reparación por la falta de reconocimiento prescribe a los tres años

(art. 2561° CCyC) desde que se encuentra firme la sentencia de filiación, resultando temporánea la demanda de daños interpuesta juntamente con la de filiación[63].

4. Acciones de impugnación de filiación

El capítulo 8° que contiene el cuadro de acciones de desplazamiento de los vínculos paterno- filiales previamente determinados, prestando especial atención a los puntos que han sido objeto de reforma por la ley 26.994.

a) Impugnación de la maternidad: El art. 588 del nuevo código regula la acción de

impugnación de la maternidad. La misma tiene por objeto desplazar el vínculo materno- filial

cuando la mujer no es la madre del hijo que pasa por suyo, manteniéndose la redacción del

anterior art. 261° del Código Civil.

La prueba estará orientada a demostrar la inexistencia de nexo biológico entre madre e hijo,

por lo cual, más allá de la amplitud probatoria que surge del art. 579 del Código Civil y Comercial de la Nación , la prueba fundamental serán los exámenes genéticos.

La actual redacción de la norma elimina las diferencias existentes en el tratamiento según el

sujeto activo, ya que el antiguo art. 262° del CC, distinguía según quien interpusiera la acción. Si lo hacía la madre, se limitaban taxativamente los casos en los cuales la acción procedería: cuando alegue sustitución o incertidumbre acerca de la identidad del hijo. El marido o sus herederos, el hijo y todo tercero que invoque un interés legítimo, podían interponer la acción sin ninguna limitación casuística. La razón de ser de dicha diferenciación tenía que ver con evitar que la madre que hubiese sido cómplice de la maniobra dolosa que llevó a atribuirle falsamente su maternidad, alterando intencionalmente el estado civil de su hijo, pueda luego alegar su propia torpeza para desvirtuar la maternidad determinada legalmente.

Hoy ya no hay diferencias y se mantiene un espectro de legitimación activa amplio, enumerándose al hijo, la madre, el o la cónyuge y todo tercero que invoque un interés legítimo[64]. El agregado expreso del cónyuge de la madre se encuentra vinculado a la presunción que surge del art. 566 del Código, ya que si la maternidad de su cónyuge hace nacer el vínculo filiatorio entre el niño y el actor por imperativo de la presunción legal derivada del matrimonio, más allá de poder impugnar su propio vínculo por ausencia del nexo

biológico, la falta de vinculación directamente con la madre hacer caer la filiación en relación a ambos. Su inclusión expresa hoy no significa que en el Código anterior no tuviera legitimación, ya que quedaba incluido dentro del concepto de tercero con interés legítimo.

La acción para cualquiera de los legitimados activos, no estaba sujeta, en la redacción anterior

de la norma, a plazo de caducidad alguno. En cambio, ahora la acción caduca si transcurre un

año desde la inscripción del nacimiento o desde que se conoció la sustitución o incertidumbre

sobre la identidad del hijo. El hijo puede iniciar la acción en cualquier tiempo.

El párrafo final del artículo excluye la posibilidad de ejercer la acción de impugnación de la maternidad en los supuestos de filiación por técnicas de reproducción humana asistida si ha mediado consentimiento previo, informado y libre, por las razones que expusimos en el presente al tratar los principios generales de la reforma, a donde por razones de brevedad nos

remitimos.

b) Impugnación de la filiación presumida por la ley: el art. 589° regula la acción de impugnación de la presunción filiatoria establecida en el art. 566° del Código Civil, en consonancia con el art. 258° del CC , sin perjuicio del carácter sexual neutro y demás modificaciones realizadas a la nueva redacción en virtud del régimen matrimonial imperante en nuestro derecho en la actualidad.

Se habla de "vínculo filial" en lugar de "paternidad", "el o la cónyuge" en lugar de "marido",

en igual sentido que el art. 566° cuando establece la presunción filial, superando el binomio maternidad-paternidad asociado exclusivamente a mujer y hombre.

La acción de impugnación, denominada históricamente de desconocimiento rigoroso para diferenciarla de la negación o desconocimiento simple que se regula en el art. 591°, tiene como objeto obtener el desplazamiento del vínculo filial de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad, de la separación de hecho, de la muerte o presunción de fallecimiento alegando "no poder ser el progenitor, o que la filiación presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida de conformidad con las pruebas que la contradicen o en el interés del niño."

A diferencia del art. 258° originario, no se exige en la norma vigente acreditar "previamente la verosimilitud de los hechos en que se funda", extremo que ya había sido criticado por la doctrina por considerarlo una exigencia irrazonable y desproporcionada en virtud del derecho a la identidad que se encuentra en juego en este tipo de acciones[65].

El objeto de prueba del proceso será la inexistencia de vínculo biológico presumido, mencionando el artículo que podrá recurrirse a todo medio de prueba, pero no será suficiente la sola declaración de quien dio a luz, manteniéndose la limitación que ya se encontraba en el art. 258° derogado.

El párrafo final del artículo excluye la posibilidad de ejercer la acción de impugnación en los

supuestos de filiación por técnicas de reproducción humana asistida si ha mediado consentimiento previo, informado y libre por las razones que expusimos en el presente al tratar los principios generales de la reforma, a donde por razones de brevedad nos remitimos.

Luego a través del art. 590° se zanja una histórica discusión doctrinaria y jurisprudencial acerca de la limitada legitimación activa conferida para impugnar la entonces vigente presunción de paternidad matrimonial.

El antiguo art. 259° establecía que la acción podía ser ejercida por el marido, sus herederos

y por el hijo[66]. El actual art. 590° ya no se refiere al "marido" sino al "cónyuge", los herederos habilitados no son sólo lo del marido sino los de todos los sujetos legitimados en forma originaria, y, finalmente, se incorpora a la madre y "cualquier tercero que invoque un interés legítimo".

Estas últimas dos incorporaciones han sido las más trascendentes en virtud de la exclusión a que dichas personas se vieron sometidas por la rigurosa legitimación que el art. 259° mantenía infranqueable. Nos dedicaremos a su análisis en forma detallada a continuación:

Legitimación de la madre: nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación había tenido oportunidad de expedirse en el tema planteado, a través del caso "Deussen de Paez Vilaró

Annette c/ Osk Carlos s/ Impugnación de paternidad."[67]. En dicha ocasión la mayoría sostuvo la constitucionalidad de la falta de legitimación de la madre para impugnar la paternidad de su marido, en virtud de la exclusión en la enumeración que hacía el entonces vigente art. 259 del CC, basándose en los siguientes argumentos:

-Que al tiempo de la sanción de la ley 23.264, que mantiene la falta de legitimación de la madre para impugnar la paternidad presumida por la ley, los legisladores nacionales conocían los límites que imponían los tratados internacionales vigentes (aunque los mismos no gozaran de jerarquía constitucional prevalecían frente a la fuente de derecho interna), y sin embargo mantuvieron la restricción del art. 259°. Ello implicaría que constituyó una decisión de política legislativa conferir legitimación para promover la acción a determinadas personas, excluyéndose a la madre. Dicha argumentación se reafirma con el análisis de la discusión parlamentaria que precedió a la sanción de la Ley 23.264, del cual no surge la existencia de debate en torno al ejercicio de la acción por la mujer con carácter propio.

-La distinción que efectúa el art. 259° del CC no resulta discriminatoria, y por lo tanto, tampoco violatoria de los Tratados Internacionales, sino simplemente el tratamiento jurídico diferenciado frente a situaciones que en los hechos son desiguales, como ser, la paternidad y la maternidad. La mayoría de la Corte expresamente sostuvo que "no todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio porque no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva a la dignidad humana."[68].

-El art. 259° no se basa en un privilegio masculino, sino en la vía legal que tiene el marido para destruir la presunción que sobre él hace pesar el art. 243°, y no sobre la mujer, cuya maternidad es determinada por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido.

-Que las autoridades nacionales gozan de un razonable margen de apreciación de los principios e intereses jurídicos que rigen la materia, siendo responsables de establecer entre ellos el balance necesario para asegurar su efectivo cumplimiento. Así tanto el derecho a conocer la identidad biológica como a obtener certeza en los vínculos familiares merecen protección, y es cuestión de política legislativa resolver el conflicto que entre los mismos se plantea, facultad privativa que se ejerció en la redacción del art. 259°, el cual "no transgrede los derechos fundamentales invocados por la recurrente, sino que plasma una reglamentación posible de los valores en tensión, en concordancia con los derechos y garantías de jerarquía constitucional" [69]. Por lo tanto, una distinta composición de los valores en tensión podrá ser instaurada, pero siempre a través del Poder Legislativo, y no por interpretación jurisprudencial.

-Que la filiación paterna no quedaría definitivamente establecida al negársele legitimación a la madre, ya que el hijo, que resulta ser el verdadero interesado, puede ejercerla en todo tiempo.

-Según el fallo de primera instancia y la Cámara a quo, si se le permitiera a la esposa impugnar la paternidad de su marido, estaría alegando su propia torpeza, en este caso, su propio adulterio. En este mismo sentido, el art. 258° establece que cuando el marido impugne su paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio, no será suficiente como medio de prueba la sola declaración de la madre[70].

La minoría de la Corte Suprema, en el caso "Paez Vilaró" anteriormente citado, juntamente con el dictamen del Procurador General de la Nación, sostuvieron la inconstitucionalidad del art. 259° del CC , más allá de que sólo el Procurador la haya declarado expresamente, ya que los ministros disidentes se limitaron a proponer el rechazo de la defensa de falta de legitimación opuesta por el demandado.

Los fundamentos vertidos por dicha postura fueron:

-Resulta improcedente el argumento de que legitimar a la madre para impugnar la paternidad de su marido sería alegar su propia torpeza, ya que la comisión de adulterio debería ser sancionada exclusivamente en cuanto a las relaciones entre los cónyuges, y no en cuanto a las relaciones paterno- filiales, ya que de lo contrario se estaría perjudicando al hijo (generalmente menor de edad) y su derecho a obtener una identidad cierta.

-El art.259° del CC vulnera las siguientes normas, las cuales consagran la igualdad entre todas las personas, sin distinción, entre otras razones, por cuestiones de sexo y el interés superior del niño: El artículo 16° de la Constitución Nacional, La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), La Declaración Universal de los Derechos Humanos, La Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre, La Convención de los Derechos del Niño y la Ley antidiscriminatoria nº 23.592.

-Los derechos consagrados en los Tratados de Derechos Humanos citados resultan de inmediata operatividad, sin necesidad de norma que los reglamente. Otra de las dimensiones es la de derecho-principio que considera al interés superior del niño como un principio jurídico interpretativo fundamental por el cual en caso de que una disposición jurídica admita más de una interpretación, se deberá elegir aquella que satisfaga más efectivamente dicho interés.

-Deben admitirse distinciones en el tratamiento de determinadas cuestiones cuando las mismas resultan razonables, es decir, contemplar en forma diferente situaciones que se consideran diferentes. En el caso en estudio, la ausencia de legitimación para la esposa a los fines de impugnar la paternidad de su marido, no resulta razonable, constituyendo una exclusión arbitraria, ya que la aleja del legítimo derecho que la mujer goza de asegurar el bienestar de su familia y la realidad de los vínculos que la conforman. Ambos, padre y madre, conforman junto con el hijo, el núcleo básico familiar, sin poder escindirlos ni darle entidad autónoma a la paternidad por un lado y a la maternidad por el otro, teniendo tanto el padre como la madre un interés legítimo, que la ley debe proteger y procurar, de determinar la verdad en el establecimiento del vínculo filial.

-Lo que se pretende asegurar por medio de esta acción son valores de rango superior como la veracidad de la paternidad y la protección de la minoridad.

-En una sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos del 27 de octubre de 1994, en los autos "Kroon and Others vs. Netherlands", se estableció que el respeto por la vida familiar exige que la realidad biológica y social prevalezca sobre una presunción jurídica que contradice los deseos de las personas afectadas. Restringir la acción de impugnación de paternidad al esposo importaría desconocer a la madre y al padre biológico el respeto de su vida familiar.

-Más allá de que el hijo posee legitimación para ejercer la acción, concedérsela también a la madre asegura la protección de su identidad en todo tiempo, sin que sea necesario aguardar a que el hijo pueda ejercerla por derecho propio, con los perjuicios que ello acarrearía al desarrollo de su personalidad en una etapa tan determinante como es la infancia.

-Incluso la acción ejercida por derecho propio por el hijo va a depender siempre de la información que a éste le brinde la madre, por lo cual, siempre va a estar ligada a la voluntad de ésta última.

-Los códigos civiles de Italia, España y Francia consagran la legitimación de la madre para impugnar la presunción de paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio.

Esta posición minoritaria, que se gesta desde una visión constitucional del derecho de familia,

fué cobrando peso en la doctrina y la jurisprudencia, hasta verse plasmado en la reforma de la

Ley 26.994[71].

Legitimación de terceros con un interés legítimo: dentro de esta categoría incorporada por el

actual art. 590° del Código Civil, podemos incluir claramente a otro sujeto históricamente postergado por el entonces art. 259° y cuya legitimación generó numerosas discusiones en doctrina y jurisprudencia: el padre biológico del niño. Hoy a través de la figura del "tercero con un interés legítimo" puede considerarse legitimado para impugnar la filiación presumida erróneamente por la ley de acuerdo al art. 566°.

La razón de ser de su histórica exclusión tenía que ver directamente con evitar las injerencias de terceros extraños en cuestiones vinculadas con la intimidad de la familia.

Sin embargo, estando aún vigente el art. 259°, ya se habían alzado voces a favor de la incorporación del padre biológico dentro de los sujetos legitimados. Es así que contamos con

el voto minoritario del Dr. Negri en un fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos

Aires del año 1993, quien sostuvo que el solo hecho de que el art. 259° enumerara a dos legitimados no puede inferirse la exclusión de un tercero, pues si la ley hubiese querido restringir las posibilidades de accionar, hubiera recurrido a alguna construcción gramatical que así lo expresara[72].

La Suprema Corte de Justicia de Mendoza, por su parte, ha considerado que debe analizarse cada caso en concreto, aceptando la legitimación del tercero si el niño goza de posesión de estado respecto a su padre biológico. "Determinar si la falta de legitimación para actuar es constitucional o inconstitucional requiere un análisis pormenorizado de las circunstancias del caso entre las cuales cabe tener especialmente en cuenta: (a) Edad del niño; (b) Conformación del grupo familiar en el que está inserto; (c) Relaciones familiares fácticas previas." [73].

En el fallo se cita una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que declaró que la norma interna que impide al padre biológico reconocer a su hijo mientras esa paternidad no sea impugnada por el marido de la madre, viola el derecho a la vida familiar previsto en el

art. 8° de la Convención Europea de Derechos Humanos. El respeto a la vida familiar exige que la realidad biológica y social prevalezca sobre una presunción legal que choca frontalmente tanto con los hechos establecidos como con los deseos de las personas involucradas [74].

Caducidad de la acción: A continuación el art. 590° regula los supuestos de caducidad de la acción. Así el hijo puede impugnar su filiación en cualquier tiempo, pero para los demás legitimados la acción está sujeta al plazo de caducidad de un año contado desde la inscripción del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser hijo de quien la ley lo presume.

El transcurso del plazo de un año desde la inscripción del nacimiento ya era un punto de marcha en el entonces vigente art. 259°, pero dicha norma establecía la salvedad de que el marido pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el término se computará desde el día en que lo supo.

Entendemos que dicha salvedad ya no es necesaria con la nueva redacción en virtud de que allí la norma prevé que el plazo de caducidad comience a correr no necesaria e infaliblemente desde la inscripción del nacimiento ya que se incluye el supuesto de que corra "desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser hijo de quien la ley lo presume".

Dicha inclusión resulta sumamente valiosa ya que la posibilidad de impugnar un vínculo filiatorio debe necesariamente vincularse al descubrimiento de por lo menos una duda en torno al vínculo presumido por la ley, y no antes. De lo contrario, como sucedía en el sistema legal vigente antes de esta última reforma, las acciones caducaban para el marido con facilidad [75].

Los herederos de todos los legitimados activos pueden impugnar la filiación si el deceso se

produjo antes de transcurrir el término de caducidad descripto en los párrafos anteriores, y la acción les caduca una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del legitimado.

Dicha disposición es similar a la prevista en el entonces vigente art. 259°, aunque

anteriormente resultaba aplicable sólo a los herederos del marido, lo cual fue criticado ya que muerto el hijo, sus herederos no podían demostrar su propia realidad biológica[76].

c) Acción de negación de filiación presumida por la ley: La acción de negación de la filiación presumida por la ley, también llamada de desconocimiento simple, se encuentra regulada en el

art. 591° del código reformado, en consonancia con el art. 260° del Código de Vélez.

Su objeto es desvirtuar la presunción de filiatoria que surge del art. 566° cuando el hijo

nace dentro de los ciento ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio, lo que permite presumir que la concepción se originó antes de ese momento.

El objeto de prueba de la presente acción se limita a acreditar la fecha del parto y la del matrimonio, sin necesidad de recurrir a la prueba de la inexistencia del vínculo biológico, como sí sucede con la impugnación rigurosa.

La legitimación activa hoy se le otorga a la o el cónyuge de la madre, sustituyéndose el término "marido" utilizado en la redacción anterior. Los herederos del legitimado activo no se encuentran incluidos en la norma actual ni en el originario art. 260°, lo que permite inferir, a través de una interpretación restrictiva, que no estarían legitimados. Se ha criticado la limitación en la legitimación que poseía la norma originaria y que recepta en los mismos términos la redacción actual, ya que se excluye al propio hijo, a la madre, entre otros[77].

La acción debe ser desestimada si se prueba que El o la cónyuge tenía conocimiento del embarazo de su mujer al tiempo de la celebración del matrimonio o hubo posesión de estado de hijo. Queda a salvo, en todo caso, la acción de impugnación de la filiación que autorizan los art. 589° y 590° (impugnación rigurosa).

Los supuestos reseñados ya se encontraban en el antiguo art. 260° del CC, habiéndose dado en la actual redacción una mayor precisión a lo términos utilizados, sobre todo en el segundo de los casos, el cual se resume en el concepto de "posesión de estado", mientras que la redacción de la norma anterior resultaba más que imprecisa cuando se refería a "si, luego del nacimiento, reconoció como suyo expresa o tácitamente al hijo o consintió en que se le diera su apellido en la partida de nacimiento."

También puede alegarse y probarse como hecho impeditivo para el progreso de la acción, la existencia de nexo biológico, pero en dicho supuesto se cierra la posibilidad de ejercer, frente a un rechazo de la acción, la impugnación rigurosa de la filiación en virtud del principio de cosa juzgada[78].

La acción caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento o desde que se tuvo

conocimiento de que el niño podría no ser hijo de quien la ley lo presume, en concordancia con el supuesto de caducidad ya incorporado en el art. 590°.

La redacción de la norma supera el entonces vigente art. 260° que también establecía el plazo de un año, pero no determinaba desde cuándo debía computarse dicho plazo. De todos

modos la doctrina entendía que correspondía la aplicación analógica de los términos de caducidad ya contenidos en el art. 259° del CC, lo que ahora incorpora el artículo en forma expresa.

El párrafo final del artículo excluye la posibilidad de ejercer la acción de impugnación en los

supuestos de filiación por técnicas de reproducción humana asistida si ha mediado

consentimiento previo, informado y libre, por las razones que expusimos en el presente al

tratar los principios generales de la reforma, a donde por razones de brevedad nos remitimos.

d) Impugnación preventiva de la filiación presumida por la ley: La acción de impugnación preventiva de la filiación presumida por la ley, regulada en el nuevo art. 592°, ya estaba comprendida en el párrafo final del art. 258° del Código Civil derogado, con una regulación similar a la aquí incorporada.

El objetivo de la acción es impedir que al nacer el niño surja la presunción filiatoria del

Art. 566° del presente Código, por lo cual debe interponerse durante el transcurso del

embarazo, por las mismas razones que puede proceder la acción de impugnación rigurosa.

De no ejercerse no se pierde la posibilidad de interponer la impugnación de los arts. 589 y

590° ya descripta.

En la redacción anterior, sólo poseían legitimación activa el marido y sus herederos. Hoy el

artículo en comentario, en consonancia con la apertura contenida en el art. 590°, incorpora

a la madre y a cualquier tercero que invoque un interés legítimo.

No tiene previsto un plazo de caducidad específica, sin embargo, de su propia formulación se

infiere que dicho plazo es el nacimiento del hijo, ya que este hecho determina la filiación y el

nacimiento de la presunción, por lo cual la prevención ya no es posible a partir de dicho hecho[79].

El párrafo final del artículo excluye la posibilidad de ejercer la acción de impugnación en los supuestos de filiación por técnicas de reproducción humana asistida si ha mediado

consentimiento previo, informado y libre, por las razones que expusimos en el presente al tratar los principios generales de la reforma, a donde por razones de brevedad nos remitimos.

e) Impugnación del reconocimiento: La acción de impugnación del reconocimiento, regulada en el nuevo art. 593°, tiene por objeto obtener el desplazamiento del vínculo extra matrimonial generado por el acto voluntario del progenitor que ha reconocido al niño, por no corresponderse con la realidad biológica. Este último extremo será el objeto de prueba del proceso.

Al igual que el art. 263° del Código Civil derogado, tienen legitimación para su promoción los hijos y cualquier tercero que invoque un interés legítimo. Se entiende por "interés legítimo" a aquel de contenido patrimonial, como ser un eventual derecho hereditario, o

simplemente moral, como ser el caso del verdadero progenitor biológico que desea emplazarse en el vínculo que le corresponde.

La acción no puede ser intentada por el reconociente, quien de esa manera vulneraría la irrevocabilidad del reconocimiento establecida por el art. 573° del nuevo Código y estaría en contradicción con los propios actos jurídicamente válidos y plenamente eficaces[80].

Dicho sujeto conserva para sí el ejercicio de la acción de nulidad fundada en la existencia de vicios de la voluntad u otras causas que comprometen la eficacia del acto de reconocimiento,

en los términos del régimen general de validez de los actos jurídicos regulado por el Código en los art. 382° y siguientes [81].

En cuanto a la caducidad de la acción, el hijo puede impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo, pero los demás interesados tienen el plazo de un año desde que han conocido el acto de reconocimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser el hijo.

Aquí hallamos una diferencia importante con el contenido del antiguo art. 263° del CC, ya que en dicha norma se establecía que la acción caducaba dentro de los dos años de haber conocido el acto de reconocimiento.

Además de acortarse el plazo a un año, resulta sumamente valioso en la nueva redacción que no sólo se tome como punto de marcha del plazo el hecho de haber conocido el acto de reconocimiento, que pudo haber sucedido muchos años atrás, sino el descubrimiento de por lo menos una duda en torno la veracidad del vínculo determinado por ese reconocimiento. De lo contrario, como sucedía en el sistema legal vigente antes de esta última reforma, en oportunidad de encontrarse el sujeto en condiciones de impugnar el vínculo, que no es ni más ni menos cuando surge la duda en torno a la correspondencia del mismo con la realidad biológica, era muy común que el plazo ya se hubiera agotado.

El párrafo final del artículo excluye la posibilidad de ejercer la acción de impugnación en los

supuestos de filiación por técnicas de reproducción humana asistida si ha mediado consentimiento previo, informado y libre, por las razones que expusimos en el presente texto  al tratar los principios generales de la reforma.

La figura de la gestación por sustitución en la jurisprudencia Nacional

Al no existir normas que regulen dicha figura, la jurisprudencia de manera unánime, ha consolidado la aceptación de la gestación por sustitución por cuanto todas sus decisiones fueron a favor; razón por la cual vuelve a poner en miras del Congreso de la Nación la necesidad de su regulación.

Posturas y argumentos en contra y a favor (Por Eleonora Lamm)

"Por un lado, una parte de la doctrina[82]  se muestra contraria a esta figura. Argumentan que se trata de contratos inmorales y que de celebrarse un convenio de esa naturaleza, sería nulo, de nulidad absoluta, por estar las personas fuera del comercio, no pudiendo las mismas ser objeto de relaciones jurídicas, ya que a ello se opone su dignidad y el respeto al ser humano.

Para estos autores, la gestación por sustitución supone una explotación de la mujer debido a que conlleva a la utilización de las mujeres pobres por las ricas o, como consecuencia del turismo reproductivo, que se verá luego, a la utilización de las mujeres de los países del tercer mundo o periféricos, por las mujeres de países del primer mundo. Sin perjuicio de que también puede conllevar a situaciones de abuso respecto de el o los comitentes, generalmente "desesperados" por tener un hijo.

También se argumenta que estos acuerdos implican la manipulación del cuerpo femenino, como consecuencia de los distintos tratamientos  inseminación artificial, FIV, ICSI, u otro tipo de técnica) a los que deberían someterse las mujeres para alcanzar el embarazo. Se afirma que la lucha de la mujer por no ser apreciada exclusivamente por su capacidad de gestar es ya larga y difícil. Resulta positivo que la Ley impida que se extiendan prácticas que podrían llevarnos a la utilización del cuerpo de la mujer como mero recinto gestador. Sin duda, esta práctica puede constituirse en una forma de manipulación del cuerpo femenino, inadmisible en una sociedad democrática. En este sentido, se sostiene que la gestación por sustitución importa una cosificación de la mujer en virtud de que la gestante se convierte en un mero "ambiente" o "incubadora humana" para el hijo de otro. Esta cosificación, por un lado, atenta contra la libertad y autonomía de las mujeres debido a que éstas no consienten libremente. Se afirma que "Es discutible si las mujeres están eligiendo libremente, o si su voluntad está socialmente y económicamente influenciada" Pero, además, aunque no sea remunerado (amiga o pariente) se discute ¿Hasta qué punto las presiones familiares pueden atacar ese libre consentimiento forzando a la mujer a acceder a la gestación por sustitución? Por otro lado, y a su vez, atenta contra la salud física de la mujer, en tanto el procedimiento puede afectar la salud de la gestante; y contra la integridad psíquica dela mujer, en virtud de que las gestantes no pueden, de antemano, predecir cuáles serán sus actitudes hacia los niños que dan a luz. Sin perjuicio de lo dicho, se resaltan los posibles menoscabos para los niños que nacen como consecuencia de esta práctica. Se argumenta que ésta puede provocar perjuicios al niño por el quiebre del vínculo materno-filial que se establece durante la gestación; por las dificultades de aceptación social y por los inconvenientes que puede generar el tener que hacer frente a varias figuras maternas. Además, y principalmente, se sostiene que recurrir a  la gestación por sustitución importa convertir al hijo en objeto de comercio debido a que es atender más a los intereses de los futuros padres que a los del niño y pretende convertir al niño en objeto de propiedad, en cuanto es algo de lo que se puede disponer y celebrar acuerdos al respecto[83].

El Informe de la Comisión especial de Estudio de la Fecundación in Vitro e Inseminación Artificial Humana, aprobado en el Pleno del Congreso de los Diputados en su sesión del día10 de abril de 1986, sostenía que la gestación por sustitución puede "constituirse en una nueva forma de manipulación del cuerpo femenino (a la que la situación desfavorable de la mujer en el mercado de trabajo puede contribuir), inadmisible en una sociedad democrática y justa, que posiblemente desencadenaría un abuso y una comercialización, a todas luces condenables y punibles, pero no por ello de larvada realización".

Se argumenta que se pretende divorciar el embarazo del conocimiento consiente de la mujer de que va a dar a luz a su hijo, convirtiéndola así, en una mera máquina incubadora del hijo de otro[84].

En Estados como la India, las madres de alquiler pueden ser capaces de ganar–en una subrogación–un ingreso de aproximadamente diez veces más que el de su marido al año[85].

 

Para comprender de una manera completa la situación argentina, se deberán analizar los fallos y sus argumentos de manera separada, especialmente, haciendo una división entre los procesos que se suscitaron en territorio argentino de los que se sucedieron en territorio extranjero, llevado a cabo por argentinos y otros que se relacionan con dicha figura, pero que no resuelven en sus sentencias las cuestiones de fondo.
 2. Los casos nacionales de gestación por sustitución. La falta de regulación obliga a los denominados comitentes a presentarse ante los tribunales a los efectos de que se determine la filiación del niño que nace. El motivo de su presentación es que, tanto el Código Civil derogado como el  CCyC –con algunas diferencias–, establecen que la madre del niño es la que da a luz, entonces, en efecto, se determina la maternidad respecto de la gestante.

Entre las presentaciones mencionadas encontramos las siguientes:

a) Los casos en que el niño/a ya ha nacido, dentro de la cual se observan: 1) impugnación de la maternidad, 2) solicitud de la inscripción registral, 3) medida auto satisfactiva,   y 4) acción declarativa de certeza;

b) Autorización judicial previa a la implantación del embrión;

c) Autorización judicial previa al alumbramiento con el embarazo en curso.

De un total de nueve fallos dictados en el ámbito de la justicia nacional[86], estas tres estrategias judiciales se contabilizan de la siguiente manera: dos solicitaron la impugnación de la maternidad de la mujer que había dado a luz y que aparecía inscripta, por ser sólo la gestante; cinco solicitaron la inscripción del hijo de la cual surge que los progenitores son los comitentes y dos iniciaron un proceso previo para que se autorice la transferencia del embrión en la gestante y se resuelva la cuestión de la inscripción del nacimiento en el momento en que ocurra.

En cuanto a los fallos[87] que tuvieron como estrategia la primera mencionada dentro del primer grupo, lo que se busca es, justamente, impugnar la maternidad de la persona gestante por no ser la "madre biológica" del niño nacido, y luego, una vez desplazada esa persona del lugar de "madre", reclamar el emplazamiento de la comitente como progenitora.

Esta estrategia se utilizó en dos casos resueltos: uno por el Juzgado de Familia de Gualeguay, Entre Ríos, el 19/11/2013, en autos caratulados "B., M. A. c/ F. C., C. R.", y otro por el Juzgado Nacional en lo Civil Nº 102, el 18/05/2015, en autos "C., F. A. y otros c/ R. S., M. L. s/impugnación de maternidad". La segunda de las estrategias judiciales[88], consiste en no inscribir al niño nacido mediante el uso de la gestación por sustitución hasta tanto se pueda determinar la filiación a favor de los comitentes, a través de una acción declarativa o medida auto satisfactiva. Estos casos se reflejan de acuerdo al momento de presentación ante la Justicia. Los primeros cuatro fueron iniciados en instancia judicial una vez que el parto ya se había producido y, por ende, el niño ya había nacido; y el último fue empezado cuando el embarazo se encontraba en curso.

Los primeros son los siguientes fallos: Juzgado Nacional en lo Civil Nº 86, del 18/06/2013, autos caratulados como "N. N. o DGMB s/ inscripción de nacimiento"; Juzgado Nacional en lo Civil Nº 83, del 30/06/2015, en autos "NN O, s/inscripción de nacimiento"; Juzgado Nº 1 de Familia de la Ciudad de Mendoza, del 29/07/2015, en autos caratulados "A. V. O., A. C. G. y J. J. F." y Juzgado Nº 1 de Familia de Mendoza, del 15/12/2015, en autos caratulados "C. M. E. y J. R. M. por inscripción de nacimiento". Por otro lado, la segunda estrategia –proceso judicial previo a la transferencia del embrión al cuerpo de la gestante–, se dio en los casos de la ciudad de Rosario, de fecha 2/12/2014, caratulados como "F. M. L. y otra s/autorización judicial", tramitado por ante el Tribunal Nº 7 y el de la ciudad de San Carlos de Bariloche, del 29/12/2015, con carátula reservada.

Finalmente, dentro del tercer grupo, se encuentra el fallo suscitado en la ciudad de Lomas de Zamora, tramitado por ante el Juzgado de Familia N° 3, en autos "H. M. y otro/a s/ medidas precautorias" de fecha 30/12/2015. Aquí el proceso se inició una vez transferido el embrión al cuerpo de la gestante, es decir, ya estando el embarazo en curso.

En los tres grupos, los argumentos suscitados para fallar a favor de que la determinación de la filiación sea en cabeza de los comitentes[89], fueron el derecho a la identidad del niño nacido, la voluntad pro creacional como herramienta fundamental para emplazar a un niño como hijo de sus progenitores y el interés superior del niño, principio rector en todo proceso en donde estén inmiscuidos derechos de niños, niñas o adolescentes.

Es menester destacar que todos estos procesos de gestación por sustitución fueron llevados a cabo por matrimonios compuestos por personas de distinto sexo y, por otra parte, tres de estos procesos tuvieron como gestante a familiares de los comitentes. En el caso de Mendoza, del 15/12/2015, gestó la abuela; en el de Lomas de Zamora hizo lo propio la hermana de la comitente y, en el de San Carlos de Bariloche, fue la cuñada del comitente.En otro sentido, un nuevo aspecto importante trajo consigo el fallo de la ciudad bonaerense[90] por cuanto se determinó el otorgamiento de la licencia por maternidad a la mujer comitente, dado que iba a ser ella quien iba a ejercer el cuidado de la niña nacida.
 3. Los casos de gestación por sustitución internacional. En cuanto a los casos de gestación por sustitución internacional, es decir, llevada a cabo por argentinos en el extranjero, tenemos seis casos judicializados, los cuales también se resolvieron todos a favor de los comitentes. Al referirse a estos casos, tenemos que tener en miras que se presentan dos problemas distintos. En primer lugar, los conflictos a resolver cuando los comitentes desean desplazar al niño del país donde nació hacia el Estado de su residencia y, en segundo lugar, el inconveniente que sucede una vez que el niño se encuentra en el Estado de residencia de los comitentes, y lo que se busca es regularizar su situación legal, respecto de su filiación y, en algunos casos, en cuanto a su nacionalidad. Frente a ello, los magistrados intervinientes utilizaron los mismos argumentos que fueran vertidos en los procesos de gestación por sustitución nacionales, y agregaron el derecho a la nacionalidad, derecho humano inherente de toda persona.El CCyC, en su art. 2634, determina: "Todo emplazamiento filial constituido de acuerdo con el derecho extranjero debe ser reconocido en la República de conformidad con los principios de orden público argentino, especialmente aquellos que imponen considerar prioritariamente el interés superior del niño. Los principios que regulan las normas sobre filiación por técnicas de reproducción humana asistida integran el orden público y deben ser ponderados por la autoridad competente en ocasión de que se requiera su intervención a los efectos del reconocimiento de estado o inscripción de personas nacidas a través de estas técnicas. En todo caso, se debe adoptar la decisión que redunde en beneficio del interés superior del niño".En virtud de ello, el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, a través de la Dirección de Asistencia Técnica, dictaminó con fecha 15/12/2015, acerca del reconocimiento de la gestación por sustitución efectuada en el extranjero al entender que "A raíz de la vigencia del CCyC, esta Dirección de Asistencia Jurídica Internacional ha advertido que, en materia de reconocimiento de la filiación extranjera, ha habido una importante modificación que requerirá, de las áreas del Ministerio con competencia en esta materia un análisis sobre las consecuencias que pueden surgir, fundamentalmente en materia de reconocimiento de filiaciones surgidas de contratos de maternidad subrogada y en cuanto a la posibilidad de habilitar los trámites de nacionalidad por opción cuando el vínculo filial se acredita con una partida, que tiene como antecedente un contrato de maternidad subrogada".Asimismo, en virtud de la norma transcripta, se vislumbra la obligatoriedad de reconocer toda filiación constituida de acuerdo al derecho extranjero[91], en beneficio del interés superior del niño, incluso aquellas filiaciones surgidas de una maternidad subrogada. Ello, independientemente de que el contrato de maternidad por subrogación se encuentre o no regulado por nuestro régimen legal. Debería analizarse la posibilidad de revisar las instrucciones que actualmente se imparten en materia de inscripción de nacimientos ocurridos en el exterior como consecuencia de una maternidad subrogada y revisarse también la posibilidad de tramitar nacionalidades por opción en estos casos, ya sea por trámite consular o judicial.
 4. Otros casos relacionados con la gestación por sustitución. Existen otros dos casos que se relacionan con la gestación por sustitución pero que no definen las cuestiones de fondo, sino que se refieren, el primero, a una medida cautelar por razones de salud y, el segundo, a la cuestión de competencia.Respecto al proceso cautelar, éste sucedió en Mendoza el 2/09/2015, en el cual y como ya mencionamos antes, la abuela había gestado a sus tres nietos. Por ello, solicitan la afiliación de estos niños a la prepaga de sus progenitores, denunciando la tramitación ya iniciada del pedido de inscripción de nacimiento por ante ese mismo Juzgado.En la resolución, el juez determinó que correspondía hacer lugar a la medida cautelar, aclarando que la presente no procuraba determinar el vínculo jurídico filial, y que sólo se reconoce el derecho a la salud y su consecuencia inmediata, acceso a la cobertura médico-asistencial integral de tres niños pequeños en la misma obra social que tienen las personas con quienes mantienen un vínculo biológico y hasta tanto se resuelva sobre la cuestión de aquella determinación jurídica, que como ya sabemos, se resolvió en forma favorable.

Finalmente, el otro caso acaecido en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA), el Tribunal Superior concluyó que, al decidirse cuestiones de derecho de fondo, como es la determinación de la filiación de un niño nacido, la Justicia que debe intervenir en estos procesos es la del fuero civil, en materia de familia, por ende, debía presentarse la petición en la justicia nacional y no en la de esa ciudad. Lo que se buscó en este proceso no fue una cuestión de registración de la identidad del niño, sino justamente determinar quiénes son sus progenitores.

VACIOS LEGALES, MERITAN LEGISLACIÓN.

El art. 561° del Código –es  aquel que deja entrever una referencia a la FPM nos conduce  al consentimiento informado. Es necesario analizar qué  es lo que expone  nuestro sistema normativo al  respecto. El actual Código Civil y Comercial de la Nación, establece que el consentimiento debe ser prestado por todo el que se someta a TRHA de manera previa y libre, actual( estar vigente) el centro de salud es el encargado de conseguir, y que debe renovarse cada vez que se proceda a la utilización de gametos o embriones. Respecto a la forma y requisitos remite a disposiciones especiales, e indica que luego de su emisión deberá protocolizarse ante escribano público o certificarse ante la autoridad sanitaria. (Ministerio de salud). Por último, que puede ser revocado mientras no se haya producido la concepción o implantación del embrión. Esto condice con el caso " ARTAVIA MURILLO Y OTROS ("FECUNDACIÓN IN VITRO") VS. COSTA RICA" cuya jurisprudencia es obligatoria para la Argentina, so pena de incurrirse en responsabilidad internacional (conf. Corte Federal, caso "Mazzeo", Fallos 330:3248, entre otros) donde considera que la noción de concepción que menciona el artículo 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos acontece en las TRHA cuando el embrión es implantado, fallo que  data del 28 de Noviembre del 2012 En relación al vínculo filial, sostiene que los nacidos por TRHA son hijos de quien dio a luz y del hombre o mujer que ha prestado su consentimiento, debidamente inscripto en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, independientemente de quien haya aportado los gametos. En lo que respecta a las "disposiciones especiales" a las que refiere la obra, únicamente contamos con la ley 26.862 de Reproducción Médicamente Asistida, y su decreto reglamentario 956/1329. Estos agregan que el consentimiento y su revocación deben documentarse en la historia clínica con la firma del titular del derecho y establecen que en las TRHA de baja complejidad, puede revocarse en cualquier momento hasta antes del inicio de la inseminación, y en las de alta complejidad, hasta antes de la implantación del embrión.[92]; "Cobertura médica de las técnicas de reproducción asistida. Reglamentación que amplía el derecho humano a formar una familia", La Ley 31/07/2013, ps. 1/2 Si bien se establecen ciertas pautas sobre el consentimiento, aún quedan muchos aspectos inconclusos[93] . Tal es así que podemos preguntarnos, cómo debe ser en la practica el consentimiento informado, qué datos es necesario que tenga de manera obligatoria, qué efectos puede tener este en casos de separación, divorcio, nulidad de matrimonio, y específicamente, qué desean los interesados que se haga con los embriones o gametos en caso de fallecimiento de uno de ellos. Estamos en este punto ante un tema que podría ser una salida viable del vacío existente en el ámbito de la filiación post mortem. Es decir, el Código establece que pueden suceder al causante los nacidos por TRHA, con los requisitos del art. 561°[94], que refiere a las formas de prestar el consentimiento informado. Este artículo, a su vez, remite a disposiciones especiales que a la fecha son inexistentes. Se trata de un círculo vicioso en el que un vacío remite a otro, y este a otro y que no contamos con ninguna solución. En virtud de ello es que creo que la regulación del consentimiento mediante ley especial sería una forma de llenar -aunque sea en parte- este vacío en materia de FPM. Queda claro que a la falta de regulación por parte del legislador, este cede facultativamente al poder judicial para la decisión final. Delegando la suerte de los embriones o de la filiación en el caso que nos encontremos en un vacío legal. Otras de las cuestiones que el código no regula, es la PLURIPARENTALIDAD O MULTIPARENTALIDAD.,  aquí nos remitimos al art 558°[95] CCyC  donde una persona no puede tener más de dos vínculos filiales cualquiera sea el origen de la filiación. Aquí se debe hacer una primera aclaración. a) cuando se trata de una filiación por adopción y esta es una adopción por integración  pueda darse perfectamente más de dos vínculos filiales.,  de hecho el art. 631° CCyC[96]habilita la  adopción por integración cuando hay un niño a una niña, con doble filiación. No es común en la práctica, pero podría habilitarse esa posibilidad. En la adopción, nadie lo discute.

Pero en la filiación por técnicas puedo tener más de dos., porque en el proyecto parental desde el inicio, estoy en el caso de una adopción por integración. El proyecto parental para que haya pluriparentalidad o multiparentalidad, tiene que haber una voluntad pro creacional desde el inicio. Desde el momento que el niño va a ser gestado., procreado. Los casos de pluriparentalidad es la existencia de una voluntad pro creacional de más de dos desde el comienzo de la vida del niño. Es decir que desde el inicio que el niño va a ser procreado tendrá la existencia de más de dos que quieran ser progenitores del menor[97]. No se puede separar lo que es un donante anónimo a uno que esta fielmente individualizado.(caso Reino Unido , dos parejas  homosexuales que hacen donación de gametos masculinos para la existencia de un menor)[98]. Caso Brasilero fallo[99].Proyecto parental compartido entre una pareja de mujeres y un varón aportante de material genético[100].

 

Se inscribió la triple filiación (y triple apellido) de un niño nacido en un grupo familiar integrado por un matrimonio de mujeres y un varón –amigo de la pareja- que había aportado su material genético

Necesidad de garantizar el derecho a la identidad del niño

 ―la legislación civil no establece un numerus clausus respecto de la cantidad de integrantes en un vínculo filial, aunque da por sentado su conformación por solo dos personas, pero de un análisis armónico de la normativa integral no surge expresamente la prohibición de una triple filiación…, resultando por tanto de aplicación el art. 19 de la Constitución Nacional…‖[101].  El legislador  en Argentina  dirime que la inseminación casera trae aparejado inseguridad jurídica y pone de manifiesto la utilización de centros de salud para realizar las prácticas de TRHA. El interés superior del niño, en lo jurídico los vínculos fácticos tengan una proyección., ergo si algunos de los que han tenido la vocación pro creacional, el menor tenga derechos sucesorios, derechos alimentarios, derecho a una educación.

En realidad lo mejor para el niño se formalicen estos vínculos que en la práctica existen.

Otra instancia es, ¿ deberían regularse?. Otro caso de triple filiación: Antonio tiene un año y tres apellidos, como muchos otros, pero es el primer hijo de un matrimonio homosexual en Latinoamérica en sumar a su documento el del padre biológico, una triple filiación concedida en la ciudad de Mar del Plata.
"Estamos muy orgullosos, es un día histórico, esta triple filiación fue una decisión administrativa del gobierno de la provincia de Buenos Aires, ni siquiera tuvimos que ir a la justicia", explicó Esteban Paulón, presidente de la Federación Argentina de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Trans (FALGBT). La situación "es ciencia ficción por ahora en otros países donde recién se está debatiendo el derecho al matrimonio igualitario o de los hijos comunes". Se acepta la triple filiación en el registro civil[102], dado que no había ninguna norma que estableciera lo contrario. Hoy surge de la norma del art. 558 del CCyC.

5. CONCLUSIONES FINALES. Como puede advertirse, la FPM surge de nuestra realidad y no es una mera cuestión teórica. Al respecto, no tenemos un régimen normativo aplicable que nos permita dar respuesta a los conflictos que se plantean[103] , situación ante la cual los jueces se ven obligados a realizar presunciones e interpretaciones en cada caso particular. Lo deseable sería que no queden dudas respecto de la voluntad de las personas que se someten a estas técnicas, para no tener que acudir a estos recursos que –si bien por el momento siempre han tenido los mismos lineamientos– en general resultan muy controvertidos en la doctrina nacional, lo que sin dudas genera incertidumbre e inseguridad jurídica entre los involucrados. Se trata de un tema delicado, en el que se encuentran en juego no sólo el derecho del supérstite a formar una familia, del fallecido a que se respete su voluntad en el ámbito de la filiación, o los intereses de los herederos, sino también los derechos del niño por nacer o nacido de esta forma. Nuestro sistema normativo actual no prevé ninguna solución al respecto, por lo cual de lege ferenda se requiere una normativa especial que trate las cuestiones específicas y detalles del consentimiento informado, a fin de reducir este campo de incertidumbres. Una normativa uniforme y exigible a todos los eslabones que intervienen para que actúen basándose en las mismas reglas, y que abarque supuestos de FPM con material genético o embriones indistintamente, sin duda permitirá no sólo evitar las problemáticas sobre la autorización judicial de la FPM, sino también brindar soluciones a casos en los que pese a ya haberse realizado la técnica, se encuentran inconclusos en lo que hace a la filiación y sus efectos. Es función del derecho acompañar los cambios, preservando el orden y la paz de la vida en sociedad, receptando las nuevas problemáticas que en ella se presenten. Independientemente de la posición que cada uno adopte respecto al tema del presente trabajo, y lo que cada uno acepte como modelo de familia, los hechos demuestran que esto sucede en nuestro país, y prohibirlo u omitirlo no vienen a ser las mejores soluciones, ni van a impedir que siga ocurriendo, sino que en sentido contrario, genera grandes problemas.

Inconstitucionalidad del art. 562° del Código Civil y Comercial de la Nación, que en la gestación por sustitución no reconoce la maternidad de la mujer que ha expresado su voluntad pro-creacional mediante el consentimiento informado, sino la de la mujer que da a luz.

 

 

 

 

4. BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA.

 

El Código Civil de la República Argentina 

Rodríguez Guitián 2013

LAMM, Eleonora; "Gestación por sustitución: ni maternidad subrogada ni alquiler de vientres

Massenzio, Flavia, "El derecho al reconocimiento de toda conformación familiar. Triple filiación e identidad"

Kemelmajer de Carlucci, Aída, Herrera, Marisa, Lamm, Eleonora, "Hacia la ley especial de reproducción asistida. Cuando la razón prima"

En Argentina entre los partidarios en contra se encuentran: ZANNONI (1998, p. 533), BOSSERT et al. (1985, p. 237), RIVERA (2007, p. 414), BORDA (2008, pp. 28 y ss.), D'ANTONIO et al. (2001, p. 71), WAGMAISTER (1990, p. 20), LEVY et al. (1995, p. 440), IÑIGO et al. (1991, p. 1135), HOOFT (1999, p. 45), BASSET et al. (2011, p. 47), SAMBRIZZI (2010, La Ley on line), SAMBRIZZI (2012, p. 24)

KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída - LAMM, Eleonora y Herrera, Marisa; "Gestación por sustitución en Argentina. Inscripción judicial del niño conforme a la regla de la voluntad pro-creacional", LA LEY 2013-D, 195. Esther Farnós 2011 Artavia Murillo y otros (Fertilización in Vitro) Vs. Costa Rica

 

 

 

5. FALLOS 1).Poder Judicial de la Nación USO OFICIAL Expte n° 94282/2008 – "P., A. c/S., A. C. s/Medidas Precautorias" Juzgado Nacional en lo Civil n° 92 . 2).Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA V  40549/2011 C., E. M. Y OTROS c/ EN-M§ SALUD s/AMPARO LEY 16.986Buenos Aires, de abril de 2014.- 3).Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B de Capital Federal, Ciudad Autónoma de Buenos Aires 03/04/2018 EL CONSENTIMIENTO PARA LA UTILIZACIÓN POST MORTEM DE GAMETOS CRIOPRESERVADOS NO PUEDE TENERSE POR PRESTADO EN FORMA TÁCITO Enviado el 18/08/2018. 4).Evans v. The U.K (II):La Gran Sala del TEDH confirma la imposibilidad de utilizar los pre embriones sin el consentimiento de la ex pareja

Nota breve a la STEDH, Gran Sala, de 10.4.2007

Esther Farnós Amorós

Facultad de Derecho

Universitat Pompeu Fabra

BARCELONA, ABRIL

 

Partes: H. M. y otro/a s/ medidas precautorias (art.232 del CPCC.)

Tribunal: Juzgado de Familia de Lomas de Zamora Sala/Juzgado: 7 Fecha: 30-dic-2016. La Justicia avaló el descarte de embriones congelados y pidió legislar sobre el tema. Mediante una sentencia, el juzgado de Familia autorizó a un matrimonio a cesar la crio preservación de embriones pertenecientes a ambos cónyuges que se encuentran en custodia de la clínica Procrearte, y que se proceda a su descarte.

 Cada niño es un artista. El problema es cómo seguir siendo artista una vez que crezca (Pablo Picasso)

 

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[1]SOCIEDAD 08-10-2019 .Un fallo avala el descarte de embriones congelados y pide legislar sobre el tema

La Justicia de La Plata autorizó que cese la crio preservación de embriones de un matrimonio, en el tercer caso de este tipo registrado en la Argentina, en un fallo que además instó al Congreso Nacional a que trate la temática "ante la falta de legislación vigente".Mediante una sentencia emitida el 30 de septiembre, el juzgado de Familia 8 de La Plata autorizó a un matrimonio a cesar la crio preservación de embriones pertenecientes a ambos cónyuges que se encuentran en custodia de la clínica Procrearte, y que se proceda a su descarte.El eje de esa discusión es si hay vida humana "desde la unión de los gametos o desde la implantación en el seno materno, concepción avalada por un fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos", sostuvo De Luca al referirse al caso "Artavia Murillo".

 

 

[2] Presentación del proyecto de ley regulación embriones en el Anexo la Cámara Diputados. 

[3] PROYECTO DE LEY

Expediente 1541-D-2019
Sumario: PROTECCION DE EMBRIONES NO IMPLANTADOS. REGIMEN.
Fecha: 05/04/2019

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[4] El Código Civil de la República Argentina fue el cuerpo legal que, hasta el 2015, reunía las bases del ordenamiento jurídico en materia civil en la Argentina. Fue redactado por Dalmacio Vélez Sarsfield, como culminación de una serie de intentos de codificación civil que tuvieron lugar en el país. Fue aprobado por el Congreso de la Nación a libro cerrado, es decir, sin modificaciones, el 25 de septiembre de 1869, mediante la Ley n.º 340, promulgada el 29 de septiembre del mismo año, entrando vigencia el 1 de enero de 1871. Con numerosas modificaciones desde ese entonces, constituyó la base del Derecho civil argentino hasta el 1 de agosto de 2015, cuando entró en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación. El Código Civil y Comercial de la Nación es el cuerpo legal que reúne, desde 2015, las bases del ordenamiento jurídico en materia civil y comercial en la Argentina. Fue redactado por una comisión de juristas designada por decreto 191/2011. El texto final fue aprobado por el Congreso de la Nación el 1 de octubre de 2014, mediante la ley n.° 26 994, promulgada el 7 de octubre de 2014 y publicada en el Boletín Oficial el 8 de octubre del mismo año. El Código entró en vigencia el 1 de agosto de 2015 –inicialmente lo haría el 1 de enero de 2016, lo que fue modificado por la ley n.° 27 077, publicada el 19 de diciembre de 2014–,reemplazando al Código Civil de 1869, redactado por Dalmacio Vélez Sarsfield, y al Código de Comercio de 1862, redactado por Eduardo Acevedo y Vélez Sarsfield.

El código contiene 2671 artículos, los que reemplazan a los más de 4500 de los sancionados en 1869, y es a la vida privada lo que la Constitución Nacional es a la pública, según las propias palabras de su ideólogo, el presidente de la Corte Suprema de Justicia, Ricardo Lorenzetti.

 

[5]Artículo 16: derecho al matrimonio y a fundar una familia La mayoría de los 30 artículos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos comienza con un lenguaje sin enfoque de género: "Todo el mundo", "Todos" o "Nadie". Pero el artículo 16 establece que los "hombres y mujeres" tienen derecho a contraer matrimonio, un logro de las mujeres que la redactaron con la determinación de que se precisara que ellas tienen los mismos derechos en el matrimonio, dado que la discriminación relacionada con este asunto estaba aún muy extendida en aquel tiempo. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.

 

[6] ARTICULO 594.- Concepto. La adopción es una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen. La adopción se otorga sólo por sentencia judicial y emplaza al adoptado en el estado de hijo, conforme con las disposiciones de este Código.

[7]. ARTICULO 558.- Fuentes de la filiación. Igualdad de efectos. La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción. La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código. Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación.

[8]LA LEY DE MATRIMONIO 26618
  -Por: Augusto C. Belluscio
  -Fuente: ABELEDO PERROT 14-12-2010 Ha entrado en vigor la ley 26618, que introduce en nuestro país la posibilidad de matrimonio homosexual al hacer sexualmente neutras todas las disposiciones referentes a los contrayentes, permitiendo así la unión conyugal de dos personas sea cual fuere el sexo de una y de otra.

[9] KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, HERRERA, Marisa y LAMM, Eleonora, "Filiación y homoparentalidad. Luces y sombras de un debate incómodo y actual", LL 20/9/2010. MEDINA, Graciela, "El proyecto de matrimonio homosexual. Vulneración del

interés superior del niño. Caos filiatorio", La Ley del 24/06/2010

[10] SCBA, 1/9/98, LLBA 1999-57; C. Nac. Civ., sala J, 1/2/2000, LL 2000-E-740

[11] MENDEZ COSTA M.J. "Sobre la negativa a someterse a la pericia hematológica y sobre la responsabilidad civil del progenitor extramatrimonial no reconocimiento" LL, 1989- E-563; SCBA Ac. 51583 "C., E. I. C/ M., L. S/ Filiación" 17/10/95, 62.514, "G., M. d. C. c/ I., E. A. s/ Reclamación de estado de hijo extramatrimonial" del 15/4/97, Ac. 67.883, "S., M. S. c/ F., L. s/ Filiación" de21/4/98, Ac. 73.293, "De R., C. E. c/ T., F. E. s/ Reclamación de filiación" del 24/8/99, Ac. 79.821, "Asesor de Incapaces Nº 1 c/ A., L. D. s/ Filiación" del 10/10/01, Ac. 80.536, "D., B. L. c/ E., H. J. s/ Reclamación de filiación extramatrimonial" del 11/09/02, Ac. 82.018, "Asesoría de Incapaces nº 1 c/ M., M. M. s/ Filiación" del 11/9/02, Ac. 89.299, "S. , G. B. por sí e hijo menor S. , M. A. c/ T. , L. s/ Filiación" del 23/11/05; causa C. 85.363, "F., S. B. contra G., G. D.. Filiación" del 27/8/2008 (publicados en JUBA); N. de S.,

A. A. v. D. S. y S., M. V. y otro, 09/06/2010, Cita online: 70070690; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta, sala I, 10/03/2014, L., T. M. d. V. c. S., H. C. s/ filiació n, La Ley Online, AR/JUR/2710/2014.

[12] CALAROTA, Eugenio O., "Determinación de la paternidad por el método HLA o Completo Mayor de Histo-compatibilidad", LL 1985,-A-471; KIELMANOVICH, Jorge L. "La negativa a someterse a pericias genéticas" LL 1988-E-810; GROSMAN C. y

MARTINEZ ALCORTA, I. "La filiación matrimonial. Su reforma según la ley 23.264." LL 1986-D, 935.

[13] ARTICULO 577.-Inadmisibilidad de la demanda. No es admisible la impugnación de la filiación matrimonial o extramatrimonial de los hijos nacidos mediante el uso de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre a dichas técnicas, de conformidad con este Código y la ley especial, con independencia de quién haya aportado los gametos. No es admisible el reconocimiento ni el ejercicio de acción de filiación o de reclamo alguno de vínculo filial respecto de éste. La inadmisibilidad de la demanda de impugnación de la filiación debidamente determinada en las TRHA es una característica que opera cualquiera sea el tipo de filiación que se trate: matrimonial o extramatrimonial. sucede que, en ambos ámbitos, la determinación filial en casos de TRHA es la misma: el consentimiento que cumple ciertos requisitos —entre ellos, que debe ser protocolizado—. si se produce tal instrumentación,-el-CCyC-dispone-que-se-trata-de-una-filiación-inimpugnable.
¿Qué caracteriza a las acciones de impugnación en el campo de la filiación por naturaleza? La posibilidad de que una persona no tenga vínculo biológico con quien habría quedado determinado el vínculo filial, ya sea por presunción legal en el caso de la filiación extramatrimonial o por reconocimiento en el supuesto de filiación extramatrimonial. Nada de esto juega en el caso de las personas nacidas por las TRHA, donde el vínculo biológico —más preciso es referirse al vínculo genético— no tiene un peso decisivo. Por el contrario, lo que sí vale o tiene fuerza para la determinación de la filiación en el caso de las TRHA es el elemento volitivo que se manifiesta-de-una-manera-previa,-formal-e-informada.
En las TRHA consentidas, al estar presente la voluntad pro creacional, el CCyC recepta uno de los efectos o consecuencias jurídicas que lo diferencian de manera sustancial de la filiación por naturaleza: la imposibilidad de impugnar la filiación derivada de dicha voluntad pro creacional debidamente exteriorizada (consentimiento informado, libre y formal). Esta consecuencia ineludible de anteponer o priorizar la identidad volitiva sobre la genética, es negada, resistida y hasta criticada por quienes se oponen a la TRHA.
De esta manera, la regla que rige en el campo de la filiación derivada de las TRHA es que si una persona o pareja consintió someterse a esta práctica médica, y para ello acompañó el correspondiente consentimiento protocolizado, y si el tratamiento avanza y nace un niño, después no se puede pretender impugnar el vínculo filial determinado fundando tal pretensión en la falta de elemento genético, cuando se trata de un supuesto de reproducción asistida con material genético de un tercero. Incluso, aunque lo fuera con material de la propia pareja, ya que el CCyC advierte que en toda filiación derivada de las TRHA es imposible plantear acción de impugnación alguna, con total independencia de quién o quiénes hayan aportado el material genético o gametos femeninos y/o masculinos.
A la inversa, si no se consintió y, por lo tanto, no se acompañó el correspondiente consentimiento cumpliéndose ciertas formalidades, sí se puede impugnar. Ello, con independencia de quién haya aportado los gametos, es decir, aunque sí se haya aportado (aunque no de manera voluntaria) material genético —o sea, ya sea que se trate de TRHA homólogas o heterólogas—.
Entonces, ¿es posible que el o la cónyuge pueda impugnar la filiación en el supuesto de TRHA homólogas —es decir, con material de la propia pareja— no consentidas? según lo que dispone el CCyC, siendo el consentimiento un criterio fundamental para la determinación de la filiación derivada de las TRHA, debería permitirse impugnar la filiación, ya que en estos casos el gran ausente es el consentimiento. Toda vez que se trata de una filiación determinada por la voluntad pro creacional, si esta falta, es decir, si el o la cónyuge demuestra que se acudió a las TRHA y se utilizó su material genético sin su voluntad (por más difícil que esto sea en la práctica, atento a la exigencia del art. 560 CCyC según la cual "Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones") estará-facultado/a-para-impugnar-el-vínculo-de-co-maternidad-o-paternidad,-según-el-caso.

 

[14] El consentimiento informado y la filiación por procreación asistida en el Código Civil y Comercial

por ÚRSULA C. BASSET

14 de Julio de 2015

LA LEY

LA LEY S.A.E. e I.

Id SAIJ: DACF160480

I. El consentimiento en la encrucijada.

 

[15]Confirman fallo que autorizó el implante de embriones a una mujer

Lo dispuso la Cámara Nacional en lo Civil. Se trata de embriones que habían sido crioconservados luego de un tratamiento de fertilización asistida al que se había sometido con su ex esposo, quien ahora se había opuesto a la nueva práctica

La Sala J de la Cámara Nacional en lo Civil rechazó un recurso de apelación y, en consecuencia, confirmó un fallo que había autorizado a una mujer a realizarse el implante de cinco embriones que habían sido crio conservados luego de un tratamiento de fertilización asistida al que se había sometido con su ex esposo, quien ahora se había opuesto a la nueva práctica.

Para el tribunal –integrado por las juezas Marta del Rosario Mattera y Beatriz Alicia Verón-, en el caso la paternidad biológica es aceptada desde el momento en que el apelante accedió a hacerse el tratamiento de fertilización asistida, conociendo las implicancias y posibles consecuencias asumidas en el contrato de referencia, en el que específicamente se acordó qué procedimiento se debía seguir en caso de disolución del vínculo matrimonial. 

"La voluntad pro creacional explícita queda pues manifiesta en ocasión de suministrar su material genético conociendo que lo hacía con la finalidad específica de que fuera utilizado en el proceso de inseminación", indica la resolución.

Y agrega: "Las partes no pueden contradecir en juicio sus propios actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces, son inadmisibles las pretensiones que ponen al pretensor en contradicción con sus propios comportamientos anteriores, jurídicamente relevantes."

 

 

[16] A mayor abundamiento sobre el concepto de voluntad pro creacional compulsar: FAMA Ma. Victoria "La filiación. Régimen constitucional, Civil y Procesal", Abeledo Perrot, Bs. As, 2009; KRASNOW, Adriana "Filiación. Determinación de la maternidad y paternidad. Acciones de filiación. Procreación asistida." La Ley, Buenos Aires, 2005-135; LLOVERAS Nora y SALOMON Marcelo "El derecho de familia desde la Constitución Nacional", Universidad, Buenos Aires, 2009, pág. 187; SAMBRIZZI, Eduardo A "La procreación asistida y la manipulación del embrión humano", Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2001; GIL DOMINGUEZ, Andrés, FAMA Ma. Victoria, HERRERA, Mar isa "Matrimonio igualitario y Derecho constitucional de familia", Editorial EDIAR, Buenos Aires, 2010, Capítulo IV "Filiación y homo parentalidad", pág. 225

 

[17] Rodríguez Iturburu, Mariana, "La exteriorización de la voluntad procreacional en la filiación derivada por el uso de las técnicas de reproducción humana asistida a la luz del Código Civil y Comercial de la Nación", Revista Derecho de Familia, n°68, Marzo 2015, p.121/123

[18] KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, HERRERA, Marisa y LAMM, Eleonora "Filiación y homoparentalidad. Luces y sombras de un debate incómodo y actual", LL 20/9/2010.

 

[19] ARTICULO 560.- Consentimiento en las técnicas de reproducción humana asistida. El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones.

[20] Jurídicamente, se entiende como adopción o filiación adoptiva el acto jurídico mediante el cual se crea un vínculo de parentesco entre una o dos personas, de tal forma que establece entre ellas una relación de paternidad o de maternidad.

Hace mucho tiempo, la adopción se veía como un acto de caridad. Hoy en día, la adopción es una solución para que los menores de edad puedan volver a tener una familia y las parejas o personas solicitantes que quieran tener hijos y no puedan por cualquier motivo puedan vivir y disfrutar la experiencia de la paternidad. Antes de adoptar, tiene que haber un proceso de reflexión, dejar transcurrir un poco de tiempo, pues no es sólo una cuestión de cariño.¹ Además, dada la función de protección del menor a que responde, se asumen las obligaciones de cuidar del adoptado. Se procura, en todo momento, el interés superior del menor.

Las legislaciones establecen ciertos requisitos mínimos para poder adoptar., entre los cuales son comunes los siguientes:

·         Una edad mínima del adoptante que suele superar la de la mayoría de edad y, en ocasiones, una edad máxima.

·         Plena capacidad de ejercicio de los derechos civiles.

·         No ser tutor en ejercicio del adoptado.

·         Tener una diferencia de 14 años de edad entre el tutor y el niño o la niña que va a ser adoptado/a.

La adopción reviste tres tipos: plena, simple e integrativa.

La adopción plena obtiene los mismos efectos que la filiación por naturaleza, es decir, tiene los mismos derechos que los hijos biológicos y generalmente el adoptante tiene que reunir unos requisitos más exigentes que en la adopción simple, donde no existe sustitución automática de apellidos ni el hijo adoptado ocupa un lugar similar en el orden de sucesión testamentaria con los hijos naturales. A diferencia de la adopción integrativa que tiene como objetivo reconocer legalmente un núcleo familiar ya consolidado entre el niño o adolescente y el conviviente o cónyuge de su progenitor de origen, es decir del padre o madre biológico.

Esta división encuentra sus orígenes en la adopción romana. En el imperio Romano, existían la adrogatio y la adoptio. La última a su vez se subdividía en adoptio plena y minus plena, en la plena se daba la cesión de la patria potestad mientras que en la minus plena se formaba un vínculo entre adoptante y adoptado que podía (pues no era forzoso) generar derechos de sucesión.

Argentina

La adopción se encuentra regulada en la ley nacional 24.779, aunque dado el carácter federal del país, las metodologías y especialmente los procesos previos a la adopción y de otorgamiento de la guarda difieren en distintas jurisdicciones provinciales.

Puede ser adoptante toda persona que reúna los requisitos establecidos por la ley cualquiera fuese su estado civil debiendo acreditar residencia permanente en el país por un período mínimo de cinco años y ser por lo menos dieciocho años mayor que el adoptado.

En el derecho comparado

Chile

Esta figura jurídica se encuentra regulada por la Ley N.º 19.620 que dicta las normas sobre adopción de menores (publicada en el Diario Oficial con fecha 5 de agosto de 1999)por su Reglamento contenido en el Decreto Supremo N.º 944 de 2000 del Ministerio de Justicia, y por el Convenio de La Haya sobre Protección del Niño y Cooperación en Materia de Adopción Internacional de 1993, y que fue ratificado por Chile en el año 1999.

El organismo encargado de la protección y el cuidado de los menores susceptibles de ser adoptados es el Servicio Nacional de Menores (SENAME). Existen varias fundaciones que están acreditadas ante el SENAME para evaluar candidatos y ayudar en procesos de adopción de menores

Colombia

Concepto de adopción

El Código de Infancia y Adolescencia, se refiere a la institución en estas disposiciones, artículos 61 a 78 y 124 a 128; y en el 61 la define precisando que es, principalmente y por excelencia, una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno-filial entre personas extrañas, que no tienen esa relación por naturaleza: Adoptable y adoptivo. De forma sencilla se sabe que resultan del concepto claramente, un objeto y su esencia.

Objeto

Consiste en proteger al menor adoptado, niño, niña o adolescente que adquiere la calidad de hijo por un extraño, el adoptable, que asume la posición de padre para darle el verdadero y adecuado hogar y tratar al menor como su hijo.

Esencia

Es el establecimiento de un parentesco que se llama de adopción, civil o legal; que conforme a la sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-893 de 31 de enero de 2007, pretende garantizar, la adopción, al menor expósito o en abandono un lugar estable en donde pueda desarrollarse de forma armónica e integral, constituyendo una relación paterno-filial entre personas extrañas, que biológicamente no la tienen.

La adopción y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF)

En Colombia, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, es el organismo del Estado encargado de proteger al menor de edad y garantizarle sus derechos. Para ello cuenta con instrumentos jurídicos como lo es el Código del Menor, el cual contiene medidas de protección para los menores en situaciones regulares. Entre estas medidas se encuentra la adopción.⁷

 

 

[21] Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA V

 40549/2011 C., E. M. Y OTROS c/ EN-M§ SALUD s/AMPARO LEY 16.986 Buenos Aires, de abril de 2014.-

[22] ARTICULO 564.- Contenido de la información. A petición de las personas nacidas a través de las técnicas de reproducción humana asistida, puede: a) obtenerse del centro de salud interviniente información relativa a datos médicos del donante, cuando es relevante para la salud; b) revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local.

[23] SCBA "N. de S., A. A. v. D. S. y S., M. V. y otro", 09/06/2010, Cita online: 70070690

[24] "Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación", disponible en: http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf, p. 77 7 "Fundamentos del Anteproyecto…"cit. p. 217/218

[25] Reflexiones acerca del papel de la mujer en la reproducción artificial post mortem

Alma María Rodríguez Guitián Doctora en Derecho Civil y Profesora Titular en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de

Madrid (España). E-mail: alma.guitian@uam.es

[26]

 Evans v. The U.K (II):La Gran Sala del TEDH confirma la imposibilidad de utilizar los pre embriones sin el consentimiento de la ex pareja

Nota breve a la STEDH, Gran Sala, de 10.4.2007

Esther Farnós Amorós

Facultad de Derecho

Universitat Pompeu Fabra

BARCELONA, ABRIL

La sentencia de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del pasado 10 de abril pone punto y final al caso "Evans v. The U.K.". La decisión, ya definitiva de acuerdo con el art. 44.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, confirma la sentencia precedente de la Sec. 4ª del TEDH, que ya fue objeto de comentario en el pasado número de esta revista ("¿De quien son los embriones?"). Ello implica que se haga efectiva la orden de destrucción de los seis preembriones congelados creados con el esperma del demandado y los óvulos de la recurrente, a resultas de la revocación del consentimiento por parte del hombre una vez disuelta la relación, con lo que Natallie Evans pierde toda oportunidad de tener un hijo genético.

[27] Pantaleón Prieto 1998, Alkorta Idiakez 2003

[28] Warnock 2002

[29] www.todoelderecho.com.ar/bases/fecundacion-asistida-post-mortem-procedencia-autorizacion-judicial

[30] El primer supuesto en el país data del año 1999. Se trató de una mujer española que enviudó durante su luna de miel en la Argentina y solicitó la extracción de semen del cadáver de su marido con el propósito de poder llevar ese material genético a su país para realizar una TRHA. En el caso intervino el consulado español, lográndose la autorización judicial al no existir una norma que prohibiera talpráctica.

Del año 2011 a la actualidad, observamos otros cuatro casos judiciales relativos a la realización de la FPM en la Argentina.

El primero dio lugar al fallo del Tribunal de Familia de Morón Nº 3 del 21/11/2011, en los autos "G.,A.P. s/ autorización", con motivo de una acción declarativa de certeza iniciada por una mujer que pretendía seguir adelante con un tratamiento de fertilización iniciado con su marido (en vida de ambos), utilizando las gametas masculinas crio conservadas de éste luego de su prematura muerte a raíz de un cáncer. El centro de fertilidad se negaba a proseguir el tratamiento previsto. El Tribunal resolvió favorablemente a la solicitud de la actora y autorizó la utilización del semen crio preservado.

Los argumentos se basaron en la aplicación del principio de legalidad y reserva –art. 19, Constitución Nacional (CN)–, en tanto no existe regla que prohíba expresamente la FPM; el derecho a la salud reproductiva; el derecho a la protección familiar y a la autodeterminación del plan de vida en tanto la actora solicitó continuar el proyecto familiar que se había comenzado a construir en vida de ambos cónyuges; la existencia de consentimiento expreso del marido de crio conservar su esperma para realizar la TRHA y de consentimiento presunto en cuanto a la FPM específicamente. No se hizo ninguna referencia a eventuales derechos filiales ni sucesorios del nacido/a en relación al premuerto.

El segundo fallo fue dictado el 7/08/2014 por la Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de Mendoza, en la causa "S.,M.C. s/ medida autosatisfactiva". Se originó ante la interposición de un recurso de apelación, deducido por la actora, contra la sentencia que rechazó su pedido de autorización para someterse a una TRHA con los gametos de su esposo fallecido, cuya extracción había sido autorizada judicialmente con anterioridad.

La Cámara revocó la resolución impugnada, autorizando la utilización de los gametos extraídos. Se fundó en el principio de legalidad del artículo 19, CN, la garantía legal de acceso integral a las TRHA (ley nacional 26.862) y la aplicación de la doctrina de la Corte IDH en el caso "Artavia Murillo vs. Costa Rica".

Sobre la falta de consentimiento del difunto, sostuvo que existía una autorización judicial firme que dispuso la extracción de esperma y que se practicó con anterioridad a la fecha de publicación del decreto 956/2013, reglamentario de la ley 26.862, por lo que el artículo 8º sobre la necesidad de consentimiento previo (llama la atención la referencia a una norma relativa al donante de gametos) no es aplicable por el principio de irretroactividad de la ley. Finalmente, sostuvo que el niño/a que eventualmente pudiera nacer no alcanzaría a tener vocación sucesoria, toda vez que la herencia se defiere al momento de la muerte del causante.

El tercer caso se enmarcó bajo la carátula "K.J.V. c/Instituto de Ginecología y Fertilidad y otros s/ amparo". Al varón de una pareja le detectaron cáncer y frente a ello decidió crio preservar su semen en un centro de fertilidad con el objetivo de procrear. Un año después de su muerte, la mujer promovió un amparo solicitando autorización para retirar el semen crio conservado, con la finalidad de realizarse una TRHA, y que se ordene a la obra social cubrir la práctica.

En primera instancia, el Juzgado Nacional en lo Civil Nº 3 falló el 3/11/2014, admitiendo el amparo. Se basó en el artículo 19, CN; en el fallo del Tribunal mendocino comentado anteriormente; en la exégesis de la ley 26.862 que contempla de manera integral todo tipo de práctica relacionada con la asistencia médica para la consecución del embarazo, incluida la FPM; en la aplicación del derecho convencional de los derechos humanos, especialmente los estándares del caso "Artavia Murillo", y en la existencia de la voluntad presunta del fallecido para que sus gametos fueran utilizados por su conviviente después de su muerte.

Entendió que, en el caso, no se estaba en presencia de un niño que proteger y que correspondía hacer lugar a la cobertura médica solicitada. Nada se consideró en relación a eventuales derechos filiatorios y/o sucesorios.

En segunda instancia, la Sala H de la Cámara Nacional confirmó la decisión del a quo autorizando a J.V.K. a someterse a TRHA con los gametos crio preservados por su difunto conviviente y condenó a la obra social a brindar cobertura integral del 100%.

El cuarto y último caso judicial sobre FPM ocurrió en La Pampa, donde el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería Nº 4 de Santa Rosa, falló el 30/12/2015 en la causa "A., C.V. c/ Instituto de Seguridad Social-Sempres/ amparo". Se trató de una pareja que tenía seis embriones crio preservados (con semen propio y óvulos de donante anónimo) con el propósito de lograr un embarazo, ante la muerte imprevista del varón, la mujer dedujo un amparo contra la obra social para que se la condene a otorgarle la cobertura integral de la FPM y se autorice su realización.

La jueza hizo lugar a la petición y condenó al Instituto demandado. Los argumentos consistieron en el principio de reserva establecido en el artículo 19, CN; que la transferencia post mortem de embriones no merece mayores reparos de parte de quienes sustentan incluso una postura contraria a la FPM, presentándose como un supuesto en el que no hay controversia doctrinaria ni judicial; la existencia de una tendencia en la jurisprudencia argentina proclive a posibilitar la FPM; la aplicación de los estándares de la Corte IDH, especialmente de los casos "Artavia Murillo", sobre comienzo de la existencia de la persona, y "Fornerón vs. Argentina", en materia de protección de la familia monoparental; y la aplicación de la ley 26.862 de acceso integral ya que, si bien el supuesto no está expresamente contemplado, eso no significa que esté excluido y, menos aún, prohibido.

 

[31] Salituri Amezcua, María Martina

Abogada, Facultad de Derecho, UBS. Becaria doctoral, Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas. Doctoranda en Derecho, UBA.

 

[32] Jurisprudencia

TRIBUNAL de Familia de Morón Nro. 3, 21/11/2011, "G.,A.P. s/ autorización", AP/JUR/289/2011.JUZGADO Nacional de 1ra. Instancia en lo Civil Nro. 3, 3/11/2014, "K.,J.V. c. Instituto de Ginecología y Fertilidad y otros s/ amparo", AR/JUR/53958/2014.

CÁMARA Nacional en lo Civil, Sala H, 17/4/2015, "K.,J.V. v. I.D.E.G.yF. y otros s/ amparo", AP/DOC/715/2015.

TERCERA Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de Mendoza, Mendoza, 7/8/2014, "S.,M.C. s/ medida autosatisfactiva", RC J 6303/14.

JUZGADO de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería Nro. 4 de Santa Rosa, La Pampa, 30/12/2015, "A.,C.V. c/ INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL-SEMPRE / amparo", inédito.
 

 

[33] C. Nac. Civ., sala A, 28/2/94, LL 1995-A-378.

[34] ROVEDA, Eduardo G y MASSANO, Ma. Alejandra "Un nuevo caso de sustracción internacional de niños" Suplemento La Ley, 7/11/11, págs. 7 a 9; SCOTTI, Luciana Beatriz "Una acertada decisión en un caso de restitución internacional de menores", Revista de

Derecho de Familia y de las Personas, La Ley, año 1 nº 3, nov 2009, pág. 65.

[35] CS, causa "Wilner Eduardo Mario c/ Osswald María Gabriela", 14/6/95. Fallos 318:1269, LL 1996-A, 260 y DJ 1996-1, 387

 

[36]ZANNONI sostiene que: "Es prudente que el sujeto integrante del vínculo de lafiliación sea quien juzgue si la acción debe entablarse y si, llegado a la mayoría de edad no lo hace durante un cierto lapso, puede estimarse que la valoración de las circunstancias de índole

familiar lo ha llevado a esa inacción; ésta como fruto de la decisión del sujeto titular del presunto vínculo filial, es recogida por la ley como un elemento que niega el derecho de actuar a los herederos; o mejor, como la carencia de un requisito para la existencia de ese

derecho" (ZANNONI, Eduardo A. "Derecho Civil, Derecho de familia" .3º ed, Astrea, Bs As, 1998, tomo II, pág 377).

[37] AZPIRI, Jorge O, "Juicio de filiación y patria potestad", 2º ed. Hammurabi, Bs As, 2006, pág. 202; BIDART CAMPOS, Germán, "El emplazamiento judicial de la paternidad y la filiación extramatrimonial: sus perspectivas constitucionales" ED 145-422; GROSMAN

Cecilia y ARIANNA Carlos A. "Hacia una mayor efectividad del art 255 del Código Civil", JA 1992-II-692; FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel y ROVEDA, Eduardo G. "Manual de Derecho de Familia", 3º ed, Abeledo Perrot, Bs As. 2011, pág 329.

 

[38] GROSMAN Cecilia y ARIANNA Carlos A. "Hacia una mayor efectividad del art 255 del Código Civil", JA 1992-II-692; AZPIRI, Jorge O, "Juicio de filiación y patria potestad", 2º ed. Hammurabi, Bs As, 2006, pág. 203; GIL DOMINGUEZ, Andrés, FAMA,

Ma. Victoria y HERRERA Marisa, "Derecho constitucional de familia", Ediar, Bs As, 2006, tomo II, pág. 768; Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires 1997; el art. 558 del proyecto de reforma del Código Civil de 1998 eliminaba la exigencia de que la acción del Ministerio Público esté supeditada a la autorización de la madre.

[39] RIVERA Julio C., "Instituciones de derecho civil", t. I, 4º ed. Actualizada, LexisNexis — Abeledo Perrot, Bs As, 2007, pág. 698.

 

[40] SCBA, 9/11/82, ED 14-431

[41] C. Nac. Civ., sala A, 21/8/1997, ED 174-510; LL 1998-B, 484

 

[42] ARTICULO 585.-Convivencia. La convivencia de la madre durante la época de la concepción hace presumir el vínculo filial a favor de su conviviente, excepto oposición fundada.

[43] C. Nac. Civ., sala I, 6/10/1998, LL 1999-D-429; C. Apel Civ. y Com. Azul, sala 2ª,

31/5/2005, LLBA 2005-767

 

[44] ARTICULO 577.-Inadmisibilidad de la demanda. No es admisible la impugnación de la filiación matrimonial o extramatrimonial de los hijos nacidos mediante el uso de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre a dichas técnicas, de conformidad con este Código y la ley especial, con independencia de quién haya aportado los gametos. No es admisible el reconocimiento ni el ejercicio de acción de filiación o de reclamo alguno de vínculo filial respecto de éste

[45]IGUALDAD ANTE LA LEY DE HIJOS EXTRAMATRIMONIALES Y EJERCICIO CONJUNTO DE LA PATRIA POTESTAD.

Ley 23.264

BUENOS AIRES, 25 de Septiembre de 1985

Boletín Oficial, 23 de Octubre de 1985

Vigente, de alcance general

Id SAIJ: LNS0003269

ARTICULO 12.- Nota de redacción) MODIFICALEY 10.903

 

[46] Para algunos autores, mantener relaciones con otras personas no obsta a la operatividad de la presunción. (GROSMAN, Cecilia, en Bueres-Highton, Código civil y normas complementarias, Bs. As., 2007, ed. Hammurabi, t. 1-B, pág. 411; BORDA, Guillermo A. "Tratado de derecho civil argentino. Familia", 4º ed., Abeledo Perrot, Bs As., 1969, tomo II pag. 72, FAMÁ, Ma. Victoria "La filiación. Régimen constitucional, Civil y Procesal, Abeledo Perrot, Bs As, 2009, pág. 402)

[47] Juzgado de Familia de 2a Nominación de Córdoba 25/02/2013, "B., Y. M. v. L., D. A." RDF 2013-IV-175 , AP/JUR/152/2013; Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería de San Juan, sala I 18/04/2008 "V., E. R. c. G., A. R.", LLGran Cuyo 2008

(setiembre) , 803, AR/JUR/4532/2008

[48] C 1ª Civ. y Com., Mar del Plata, sala II, 23/09/1999, "N., L. c. S., R. O.", LLBA, 1999-1163; JA del 12/04/2000; PEYRANO, Jorge W "Una categorización adecuada: la concesión de alimentos provisorios urgentes en el seno de un juicio de filiación

extramatrimonial, es tutela anticipada", JA 2000-II-34. (21) (21) FAMÁ, Ma. Vitoria "La filiación. Régimen constitucional, Civil

[49] FAMÁ, Ma. Vitoria "La filiación. Régimen constitucional, Civil y Procesal. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009, pág. 240.

[50] ARTICULO 207 CPCCBA: "Se producirá la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que se hubieren ordenado y hecho efectivas antes del proceso, si tratándose de obligación exigible no se interpusiere la demanda dentro de los 10 días siguientes al de su traba..."

 

[51] FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel y ROVEDA, Eduardo G., "Manual de Derecho de Familia", 3º ed, Abeledo Perrot, Bs As. 2011, pág 331. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha resuelto que "la negativa infundada al reconocimiento de un hijo provoca en éste un agravio moral que debe ser resarcido" (S.C.B.A. Ac.59680, 28/4/98 "P.,M.D. c/A.,E. s/Filiación e indemnización por daños y perjuicios", D.J.J.155-83, L.L.Bs.As.1999-167, E.D.181-226). A mayor abundamiento compulsar

BIDART CAMPOS, Germán "Paternidad extramatrimonial no reconocida voluntariamente e indemnización por daño moral al hijo: un aspecto constitucional" E.D. 128-332; MÉNDEZ COSTA, María J., "Sobre la negativa de someterse a la pericia hematológica y sobre la

responsabilidad civil del progenitor extramatrimonial no reconociente" L.L.1989-E-563; MAKIANICH DE BASSET, Lidia y GUTIÉRREZ, Delia, "Procedencia de la reparación del daño moral ante la omisión de reconocimiento voluntario del hijo", E.D.132-477; MEDINA,

Graciela "Cuantificación del daño en materia de familia", en Rev. Derecho de Daños 2001-1,"Cuantificación del daño"; aut. cit. "Prueba del daño por la falta de reconocimiento del hijo. Visión jurisprudencial", Rev. Derecho de Daños", Nº4, "La prueba del daño", 1999, pág.111 y con antelación aut. cit. "Responsabilidad civil por la falta o nulidad del reconocimiento del hijo" ...-1998-III; SC Mendoza, sala 1 28/5/2004, JA 2004-IV-623.

[52] ZANNONI, Eduardo A "Responsabilidad civil por el no reconocimiento espontáneo del hijo", LL 1990-A-3; MEDINA, Graciela "Daños en el derecho de Familia", Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2002, pág. 122; C. Nac. Civ., sala F, 19/10/89, LL 1990-A-2.

[53] C. Nac. Civ., sala D, 29/8/2001, LL 2002-A-457

[54] FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel y ROVEDA, Eduardo G. "Manual de Derecho de Familia", 3º ed, Abeledo Perrot, Bs As. 2011, pág 331.

[55] Convencion de los Derechos del Niño 20 de Noviembre del año 1989 art 7

[56] C. Civ. y Com., San isidro, sala 1º, 13/10/88, ED 132-477; C. Nac. Civ., sala B, 30/3/98, JA 2001-III-síntesis; C. Civ. y Com. Mercedes, sala 1º, 11/5/00, LLBA 2000-1083.

[57] Se ha sostenido que si el niño es muy pequeño (en el caso tenía 6 meses de vida) la falta de reconocimiento paterno no pudo haber repercutido en forma desfavorable, ya que aún no ha empezado el ciclo escolar, ni comenzado a relacionarse con otros niños y sobre todo si luego del juicio de filiación el niño contará con el apellido paterno y quedará insertado en el medio social como hijo del demandado (C1ª CC San Isidro, Sala I, 28/04/1994; ED,159-183).

[58] C. Nac. Civ., sala G, 13/8/1999, ED 188-706.

[59] MEDINA, Graciela "Daños en el derecho de Familia", Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2002, pág. 123.

[60] C. 1º Civ. y Com. San Nicolás, 20/4/99, LLBA 2001-145; C. Civ. y Com. Mercedes, sala 1, 30/9/04, LLBA 2004-1263.

[61] FAMA Ma. Victoria "La filiación. Régimen constitucional, Civil y Procesal", Abeledo Perrot, Bs. As, 2009, pàg. 702. Sup. Corte de Justicia de Mendoza, sala 1º, 28/5/2004, JA 2004-IV-623. (34) (34) Trib. Coleg. de Familia Rosario nº 5, 27/4/07, Actualidad jurídica de Córd

[62]Trib. Coleg. de Familia Rosario nº 5, 27/4/07, Actualidad jurídica de Córdoba, Familia y Minoridad, año III, vol 41, sept 2007 ,pág. 4397

 

[63] SCBA., 10/11/1998, ED 184-94; C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 16/12/1999, ED 188-90; C. Nac. Civ., sala E, 12/5/1998, LL 1999-F-8. En dichos precedentes se encontraba aún vigente el plazo de prescripción bienal del artículo 4037 del Código Civil que

hoy se deroga.

[64] C. Nac. Civ., sala D, 15/7/1997, LL 1998-C-747. El interés legítimo del tercero, en el caso, pese a haber sido rechazada la acción por el tribunal actuante, estaba vinculado a un interés económico derivado de un eventual derecho hereditario.

 

[65] FAMA Ma. Victoria "La filiación. Régimen constitucional, Civil y Procesal", Abeledo Perrot, Bs. As, 2009, pág. 433.

[66] Un tema que había generado un arduo debate es la promoción de la acción por parte del Ministerio Público en representación promiscua de los intereses del niño. Para su análisis remitimos a analizar los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 1/11/1999 (JA 2000-III-527) y del 13/2/2001 (L.L. 2001-E, 121; Rev. Derecho de Familia n° 19, pág. 175, con nota de REVSKIN, Moira, "Legitimación del defensor de Menores para interponer la acción del art. 259 del Cód. Civil") así como también Cám. Nac. Civ., sala K, 18-5-2001, E.D. 194-651, comentado por Eduardo A. SAMBRIZZI, "Sobre la legitimación del Ministerio

Público para impugnar la paternidad matrimonial en representación de un menor impúber"; Cám. Nac. Civ. sala B, 5/9/1988, LL 1989-C-448, con nota aprobatoria de LÓPEZ DEL CARRIL, "La legitimación activa. Inexistencia de tutela especial"; CHECHILE, Ana María,

"La legitimación activa para iniciar la acción de impugnación de la paternidad matrimonial", en Rev. Derecho de Familia n° 20, pág. 163; FERNÁNDEZ, Silvia E. "El ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial por el hijo menor de edad a la luz de la Convención de los Derechos del Niño y leyes de protección integral de derechos de niños, niñas y adolescentes", SJA 8/7/2009. De todos modos esta legitimación especial debe analizarse nuevamente a la luz de las nuevas normas de capacidad que trae el Código Civil

recientemente sancionado (artículos 25 a 30, 100 a 103, 677, 678, 679).

 

[67] CSJN 1/11/99 LL, 1999-F, 670. La madre pretendía, por derecho propio, a diferencia de una acción anterior intentada en representación del niño, impugnar la filiación matrimonial de su hijo y emplazarlo en la paternidad de su marido actual con quien tenía otros dos hijos. El juez de grado y la sala B de la Cámara Nacional Civil le desconocieron legitimación para promover la acción en virtud de la limitación que establece el artículo 259 del Código Civil, por efectuar el mismo una enumeración taxativa, excluyendo a la madre. La esposa interpuso recurso extraordinario fundándose en la violación de los Tratados Internacionales incorporados a nuestra Constitución Nacional desde el año 1994 como son la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención sobre los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y la Convención sobre los Derechos del Niño. Sostuvo que en virtud de la jerarquía constitucional de los mismos, deviene inconstitucional la exclusión de la mujer del ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial.

[68] CSJN ob. cit. Considerando 13

[69] CSJN ob. cit. Considerando 17

[70] En ampliación a los argumentos esgrimidos por la mayoría de la Corte Suprema anteriormente expuestos, puede compulsarse MAZZINGHI, Jorge Adolfo. "Derecho de la mujer a impugnar la paternidad del marido: Un fallo elogiable de la Corte". ED, 185-452;

mismo autor "Legitimación activa para impugnar la filiación legítima". ED, 157-13; MENDEZ COSTA, María Josefa. "De nuevo sobre la legitimación para impugnar la paternidad matrimonial." ED, 177-71; CNCiv., sala B, 5/9/88. LL, 1989-C-448; ED, 131-275.

[71]A favor de la inconstitucionalidad también compulsar FAMA Ma. Victoria "La filiación. Régimen constitucional, Civil y Procesal", Abeledo Perrot, Bs. As, 2009, pàg. 459; FIGUEROA, Marcela y PERACCA, Ana, "Acerca de la constitucionalidad del artículo 259

del Cód. Civil", en Doc. Jud. 2002-2-1041; BIDART CAMPOS, Germán, "La legitimación de la madre para impugnar la paternidad del marido: ¿Y los derechos del niño?", LL 2000-B-22; AZPIRI, Jorge O., "La legitimación activa en la acción de impugnación de la paternidad matrimonial", en Rev. de Familia, n° 17, pág. 17; GUTIÉRREZ, Delia, "Los tratados sobre derechos humanos y la acción de desconocimiento de la paternidad legítima", en Derecho de Familia n° 11, pág. 69; BAZÁN, Víctor, "¿Es actualmente sustentable la negativa a conceder a la madre legitimación activa para plantear la acción de impugnación de la paternidad del marido?", en Rev. de Derecho Procesal. Familia, 2002-I-181; GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "¿Existe una familia basada en la hipocresía? La discriminación prevista en el art. 259 del código civil y un fallo de la Corte Suprema que llama a la reflexión", LL 2000-B-24.

 

[72] SCBA, 5/10/1993, ED 157-14.

[73] Sup. Corte Mendoza, 12/5/2005, JA 2006-I-636. A mayor abundamiento sobre la discusión doctrinaria previa a la reforma compulsar BIDART CAMPOS, Germán, "Una sentencia ágil en busca de la verdadera filiación del menor". LL 2002-C Pág. 719;

GRAMARI, Cintia E y GODOY, Norberto, "Legitimación del padre biológico para impugnar la paternidad de un hijo matrimonial, Rev. de Derecho de Familia 2004-II-87; FAMA Ma. Victoria "La filiación. Régimen constitucional, Civil y Procesal", Abeledo Perrot, Bs. As,

2009, pág. 477; SOLARI, Néstor, "En busca de la verdad biológica", J.A. 2004-III-402 en comentario a un fallo del Juzg. Civ. y Com. Paraná, nº. 4 del 15/09/2003 que declara la inconstitucionalidad del artículo 259 del CC; KRASNOW, Adriana Noemí, "Legitimación

activa del presunto padre biológico para impugnar la paternidad matrimonial. Una cuestión constitucional", LL Litoral 2004-138, MAZZINGHI, Jorge "Legitimación activa para impugnar la filiación legítima", E.D. 157-13. BELLUSCIO, A. C., "Incidencia de la reforma

constitucional sobre el derecho de familia", LL 1995-A-946; MÉNDEZ COSTA, María J., "La filiación después de la reforma constitucional", LL 1995-E-1034; de la misma autora, "Visión jurisprudencial de la filiación", Santa Fe, ed. Rubinzal, 1997, pág. 332; "De nuevo sobre la legitimación para impugnar la paternidad matrimonial", ED 177-71.

[74] TEDH, 27/10/1994. Caso Kroon y otros c/Países Bajos, Rev. General del Derec ho, año LIII n° 632, Mayo de 1997, pág. 5364.

[75] En un fallo de la Cámara Nacional Civil se resolvió con un criterio contra legem que, aunque el proceso se haya iniciado con el plazo de caducidad vencido, si se prueba la inexistencia de la paternidad atribuida al marido, debe hacerse lugar de todas maneras a la

acción por razones de economía procesal. (C. Nac. Civ., sala J, 3/5/2005, ED 213-513).

También se ha declarado la inconstitucionalidad de la norma por violar derechos de raigambre constitucional (C. Familia Córdoba, 2ª, 16/04/2008, autos "G., D. E. v. F. N. O. y otra"). Autores como Azpiri y Levy criticaban en ese sentido la redacción anterior de la norma (AZPIRI, Jorge o, "Juicio de filiación y patria potestad, 2º ed, Hammurabi, Bs As., 2006, pàg. 248, LEVY Lea "La filiación en el proyecto d reforma del Código Civil." Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, nº 18, 2001, pág. 52)

[76] En un fallo de la Cámara Nacional Civil se resolvió con un criterio contra legem que, aunque el proceso se haya iniciado con el plazo de caducidad vencido, si se prueba la inexistencia de la paternidad atribuida al marido, debe hacerse lugar de todas maneras a la

acción por razones de economía procesal. (C. Nac. Civ., sala J, 3/5/2005, ED 213-513). También se ha declarado la inconstitucionalidad de la norma por violar derechos de raigambre constitucional (C. Familia Córdoba, 2ª, 16/04/2008, autos "G., D. E. v. F. N. O. y otra"). Autores como Azpiri y Levy criticaban en ese sentido la redacción anterior de la norma (AZPIRI, Jorge o, "Juicio de filiación y patria potestad, 2º ed, Hammurabi, Bs As., 2006, pàg. 248, LEVY Lea "La filiación en el proyecto d reforma del Código Civil." Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, nº 18, 2001, pág. 52)

[77] FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel y ROVEDA, Eduardo G. "Manual de De recho de Familia", 3º ed, Abeledo Perrot, Bs As. 2011, pág 340. Por el contrario, se ha sostenido que no puede otorgarse el ejercicio de la acción a los herederos del hijo, pues no teniendo éste

un límite para accionar, su omisión exige mantener la estabilidad que el hijo no quiso destruir (FERNÁNDEZ, Silvia E. "El ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial por el hijo menor de edad a la luz de la Convención de los Derechos del Niño y

leyes de protección integral de derechos de niños, niñas y adolescentes", SJA 8/7/2009)

[78] BOSSERT Gustavo A. y ZANNONI Eduardo A. "Régimen legal de filiación y patria potestad", Astrea, Bs As, 1985, pág. 215 y 225.

 

[79] FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel y ROVEDA, Eduardo G. "Manual de Derecho de Familia", 3º ed, Abeledo Perrot, Bs As. 2011, pág 342.

 

[80] C. Nac. Civ., sala K, 13/4/2000, ED 190-129; SCBA, 7/11/1995. .D.J.B.A.", 150 27; "Acuerdos y Sentencias", 1995 IV 131, 27/10/2004, LLBA 2005-172.

[81] FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel y ROVEDA, Eduardo G. "Manual de Derecho de Familia", 3º ed, Abeledo Perrot, Bs As. 2011, pág 344.

[82] En Argentina entre los partidarios en contra se encuentran: ZANNONI (1998, p. 533), BOSSERT et al. (1985, p. 237), RIVERA (2007, p. 414), BORDA (2008, pp. 28 y ss.), D'ANTONIO et al. (2001, p. 71), WAGMAISTER (1990, p. 20), LEVY et al. (1995, p. 440), IÑIGO et al. (1991, p. 1135), HOOFT (1999, p. 45), BASSET et al. (2011, p. 47), SAMBRIZZI (2010, La Ley on line), SAMBRIZZI (2012, p. 24). 

[83] Eleonora Lamm

 

[84] VANNIEKERK et al.(1995, pp.345-349).

[85] 11GUPTA(2006,p. 32).

 

[86] FAMÁ, María Victoria; "La gestación por sustitución en la Argentina: otro fallo que demuestra la necesidad de legislar", DFyP, 7/12/2015, pág. 197.

Inconstitucionalidad del art. 562 del Código Civil y Comercial de la Nación, que en la gestación por sustitución no reconoce la maternidad de la mujer que ha expresado su voluntad pro creacional mediante el consentimiento informado, sino la de la mujer que da a luz.

Ed. Microjuris.com Argentinaen 14 abril 2016

 

[87] Partes: H. M. y otro/a s/ medidas precautorias (art.232 del CPCC.)

Tribunal: Juzgado de Familia de Lomas de Zamora

Sala/Juzgado: 7

Fecha: 30-dic-2015

 

[88] HERRERA, Marisa y de la Torre, Natalia; "La gestación por sustitución nuevamente en la agenda legislativa", LA LEY 03/11/2016, 1.

 

[89] HERRERA, Marisa Y LAMM, Eleonora; "Técnicas de Reproducción Humana Asistida", en Bergel, Salvador Darío (Director), Bioética en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, La Ley, Ciudad de Buenos Aires, 2015, pág. 295.

 

[90] KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída - LAMM, Eleonora y Herrera, Marisa; "Gestación por sustitución en Argentina. Inscripción judicial del niño conforme a la regla de la voluntad procreacional", LA LEY 2013-D, 195. 

 

[91] LAMM, Eleonora; "Gestación por sustitución: ni maternidad subrogada ni alquiler de vientres", Observatori de Bioética i Dret UB, pág.  17.

 

[92] Massenzio, Flavia, "El derecho al reconocimiento de toda conformación familiar. Triple filiación e identidad", Revista Derecho de Familia, n°68, Marzo 2015, p. 47 28De la Torre, Natalia, Uman, Nadia; "Fecundación…", cit. p.7 29Herrera, Marisa Lamm, Eleonora

[93] Kemelmajer de Carlucci, Aída, Herrera, Marisa, Lamm, Eleonora, "Hacia la ley especial de reproducción asistida. Cuando la razón prima"; La Ley 10/09/2012, p.2

[94]ARTICULO 561.- Forma y requisitos del consentimiento. La instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión.

[95] ARTICULO 558.- Fuentes de la filiación. Igualdad de efectos. La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción. La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código. Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación.

[96] ARTICULO 631.-Efectos entre el adoptado y el adoptante. La adopción de integración produce los siguientes efectos entre el adoptado y el adoptante:
a) si el adoptado tiene un solo vínculo filial de origen, se inserta en la familia del adoptante con los efectos de la adopción plena; las reglas relativas a la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental se aplican a las relaciones entre el progenitor de origen, el adoptante y el adoptado;
b) si el adoptado tiene doble vínculo filial de origen se aplica lo dispuesto en el artículo 621.

[97] Ley de fertilización humana y embriología del 1° de Noviembre de 1990 Reino Unido

[98]

Reino Unido, 31/1/13, caso ―Children Act de 1989‖, caso de G. y caso Z

[99]

El otro varón de la pareja (T.) aporta su semen a otra unión de mujeres: nace una niña (Z.,

 

[100]

Cám. 8va de Apel. en lo Civil, Porto Alegre, Brasil, 12/02/2015

[101]

Res 2062/2015 del Registro de las Personas, pcia. de Buenos Aires, 22/04/2015

[102] Mar del Plata: conceden triple filiación por primera vez en Latinoamérica

23 Abril 2015

 

[103] Lafferriere, Jorge Nicolás, "Análisis integral de la media sanción sobre técnicas reproductivas", La Ley 04/02/2015, ps. 4/5