LA DISCAPACIDAD Y COMPROMISOS DE LA SOCIEDAD ANTE LOS DERECHOS INALIENABLES

La Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad reflejó con su definición de Discapacidad, a marcar un salto a nivel cualitativo para este colectivo.

En su preámbulo la misma Convención deja asentado los antecedentes que forjaron este reconocimiento de Derechos, y que tiene su inicio en los Principio de la Carta de las Naciones Unidas (Inciso a), y que proclaman que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad y el valor inherentes y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia.

UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES.

FACULTAD DE DERECHO.

Sede: COLEGIO DE ABOGADOS DE MORÓN.

EXAMEN FINAL POSGRADO EN DISCAPACIDAD Y DERECHOS.

Sede: CAM.-

DIRECTOR: Dr. SEDA, Juan Antonio.

Asistente: CHAVEZ RODRIGUEZ,A. Martín.- CAM.-

AUTORA. DRA.ROMANO PAULA FABIANA.

"Nunca hay desanimar a nadie que continuamente hace progresos, no importa lo lento que vaya"

                                                                          PLATÓN (427 a. C.-347 a. C)

 

I.- DEFINICIONES Y CLASIFICACIONES.-

 

a) Explique brevemente por qué la definición de discapacidad que surge de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad es dinámica.-

 

La Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad[1] reflejó con su definición de Discapacidad, a marcar un salto a nivel cualitativo para este colectivo.

En su preámbulo la misma Convención deja asentado los antecedentes que forjaron este reconocimiento de Derechos, y que tiene su inicio en los Principio de la Carta de las Naciones Unidas (Inciso a), y que proclaman que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad y el valor inherentes y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia. A lo previamente citado, y en el Inciso b) se reconoce un antecedente en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, han reconocido y proclamado que toda persona tiene los derechos y libertades enunciados en esos instrumentos, sin distinción de ninguna índole humana.

Esta Convención en el propio Preámbulo destaca la importancia de la definición del concepto DISCAPACIDAD, y principalmente de su evolución. Una evolución que se aleja de las anteriores concepciones y paradigmas; para considerar que el concepto tiene un componente humano, las barreras de la actitud y un entorno que sirve de condicionante para su pleno desarrollo en condiciones de igualdad ante la sociedad.

Ese inciso e) específicamente señala la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.-

 Debe tenerse en cuenta, a raíz de este reconocimiento observado en el preámbulo mismo de la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad, que el nuevo concepto que se toma de DISCAPACIDAD viene a ampliar el universo de personas que de un modo u otro poseen alguna discapacidad, ya sea por las deficiencias y barreras debidas a la actitud, como también aquellas que surgen de las que el propio entorno se encarga de limitar al momento del ejercicio de las condiciones de igualdad, su plena y efectiva participación social.

El artículo 1° de dicha Convención establece un concepto de discapacidad más inclusivo cuando refiere que  Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.

Aquí las "barreras" son otro elemento de importancia que dirigen la mirada de la DISCAPACIDAD hacia un elemento ajeno a la Persona con Discapacidad, y la dirige a este nuevo elemento - la barrera- el que genera un impedimento para su desarrollo en igualdad de condiciones con el resto de la sociedad.

El concepto de DISCAPACIDAD ha evolucionado desde su primera definición, tornándose cada vez más inclusivo; y con el definido en la Convención ha dado un salto de calidad, haciéndolo dinámico, evolutivo; como lo hace cualquier sociedad,

Una sociedad evoluciona en forma dinámica hacia un futuro mejor, el concepto de discapacidad también lo hace; porque es necesario que la nueva sociedad genere un espacio incluyente, y con un entorno que tienda a ese fin.

Reconocer que el entorno puede incapacitar a cualquier persona para su pleno desarrollo, es empezar a reconocer que podemos modificar ese entorno; y de ese modo; evolucionar como iguales, y con las mismas oportunidades.

Ese reconocimiento respecto del entorno discapacitante, amplía la mirada respecto de las personas que pueden llegar a ser consideradas como personas con discapacidad. Todo ello lleva a pensar que la nueva definición de discapacidad dada por la Convención resulta ser dinámica, porque a partir de esta definición; cualquier persona puede ser considerada discapacitada en términos de su entorno

Así, el universo de Persona con Discapacidad se vuelve más amplio ya que la discapacidad no depende de una particular afección; sino del entorno que provoca que una persona cualquiera pueda verse disminuida y por tanto, parte de este colectivo.

 

b) Distinga entre las siguientes nociones científicas: a) una idea; b) una hipótesis c) una teoría; d) un modelo; e) un paradigma; f) una falacia.-

 

Una IDEA, del  (del griego ἰδέα 'aspecto, apariencia, forma' relacionado con εῖδος eîdos, 'vista, visión, aspecto') es una representación  mental que surge a partir del razonamiento o de la imaginación de una persona. Este concepto está entendido como el acto más básico del entendimiento, al contemplar la mera acción de conocer algo. Se suele tener como una consecuencia de la capacidad que tiene el ser humano de razonar, de reflexionar, de adquirir un conocimiento. Pero esa Idea, a veces no se desprende de una reflexión.

A nivel filosófico se entiende al hablar de Idea, como a la imagen sensorial que se tiene de algo ( por ejemplo la imagen que se tiene de una persona discapacitada, genera una idea de cómo es una persona con discapacidad). También se entiende a la Idea como un reflejo de la realidad objetiva.

La HIPÓTESIS (del latín hypothsis y este del griego Qðüèåóéò) es una suposición de algo posible o imposible para sacar de ello una consecuencia[2].

Es una idea que puede tener validez, basada en la información que se tiene respecto de esa idea. Su valor reside en la capacidad para establecer más relaciones entre los hechos y explicar por qué se producen. Normalmente se plantean primero las razones claras por las que uno cree que algo es posible y finalmente se pone en conclusión. Este método es utilizado científicamente para comprobar las hipótesis a través de ciertos experimentos. La hipótesis es una explicación tentativa de un fenómeno investigado, y se presenta a través de proposiciones.

También podemos definirla como una propuesta provisional que no se pretende demostrar estrictamente, o puede ser una predicción que debe ser verificada por el método científico.

Una TEORÍA puede referirse a un saber que aún no se ha demostrado; a una hipótesis cuyo resultado es aplicable a una ciencia; o un conjunto de leyes que permiten establecer relaciones entre distintos fenómenos o sucesos. CIENTÍFICO, por su parte, es aquello vinculado a una ciencia: la disciplina formada por conocimientos sistematizados que se obtienen a través del razonamiento y la observación.

Una TEORÍA CIENTÍFICA, de este modo, se forma  por abstracciones 

y conceptos que, respetando ciertas reglas, permiten expresar los vínculos existentes entre aquellas observaciones que se realizaron de los conceptos en cuestión.

A partir de los datos empíricos que se obtienen mediante las observaciones, el experto construye una teoría científica que se ajuste a lo observado. Una vez construida la teoría, puede ser propuesta como un principio que permita explicar diferentes fenómenos.

El proceso de construcción de una teoría científica suele comenzar con una HIPÔTESIS.

Un MODELO CIENTÍFICO es una representación abstracta, conceptual, gráfica o visual ( por ejemplo un mapa conceptual), física de fenómenos, sistemas o procesos a fin de analizar, describir, explicar, simular ( en general analizar, explorar, controlar y predecir esos fenómenos o procesos. Un modelo permite determinar un resultado final a partir de unos datos de entrada. Se considera que la creación de un modelo es una parte esencial de toda actividad científica.

Todo conocimiento de la realidad comienza con idealizaciones que consisten en abstraer y elaborar conceptos (por ejemplo el concepto de DISCAPACIDAD); es decir, construir un modelo acerca de la realidad (por ejemplo el MODELO DE NORMALIDAD, MÉDICO, TRADICIONAL, o DE LA AUTONOMÍA PERSONAL). El proceso consiste en atribuir a lo percibido como real ciertas propiedades, que frecuentemente, no serán sensibles. Tal es el proceso de conceptualización y su traducción al lenguaje.

En referencia al término PARADIGMA, podemos decir que se origina en las palabra griega παράδειγμα (parádeigma) que en griego antiguo significa "modelo" o "ejemplo". A su vez, se divide en dos vocablos  παρά [pará] ("junto") y δεῖγμα [deīgma] ("ejemplo", "patrón"). Originariamente, significaba patrón, modelo. El sentido del concepto paradigma, del griego antiguo παράδειγμα, paradeigma ("modelo","ejemplo"), deriva de παραδεικνύναι, paradeiknunai  ("demostrar", "probar", "comparar" ), de παρά-, para'- ("junto", "alrededor") y δείκνυμι, deiknumi ("señalar", "indicar", "mostrar", o "enseñar").

El concepto es de amplio uso en la vida cotidiana, ya que se refiere a ideas, pensamientos, opiniones, creencias, puntos de vista, percepciones, etcétera, que se asumen como verdaderos o falsos. Incluso, el concepto de paradigma puede referirse, de manera cotidiana, a una creencia u opinión compartida colectivamente.

Sin embargo, este uso del concepto puede generar diversos errores e imprecisiones, al presentarse en ámbitos teóricos y científicos, ya que se refiere prácticamente a cualquier idea o creencia que tenga un sujeto o grupo de sujetos.

Empero, el filósofo Thomas Kuhn fue el que le otorgó a la palabra su significado contemporáneo; lo adoptó para referirse al conjunto de prácticas y saberes que definen una disciplina científica durante un período específico. El mismo Kuhn prefería los términos ejemplar o ciencia normal,  El paradigma define los métodos, los problemas que legítimamente debe abordar una disciplina o campo de investigación, para ser legado a generaciones futuras de científicos.

Por ello, y más allá de la amplitud de su concepto, un paradigma incluye el conjunto de experimentos modélicos capaces de ser copiados o emulados; siendo la base para crear un consenso científico. El paradigma aceptado en el consenso científico imperante en una época histórica dada, establece formas de ver e interpretar la realidad, también abre líneas para la creación de propuestas para la investigación futura, las teorías y prácticas derivadas del uso de un método científico y sus aplicaciones metodológicas concretas.

Esas formas de ver e interpretar la realidad, trajo aparejado los Modelos de tratamiento que se dieron en distintas etapas de la historia a las Personas con Discapacidad, como el de Accesibilidad ( acceso a una vida normal, eliminando barreras).

La FALACIA (del latín fallacia 'engaño') es un argumento que parece válido, pero no lo es. Alguna falacias se cometen con intencionalidad, y con la intención de persuadir o manipular a los demás. Pero también se producen falacias sin intención, teniendo éstas su origen en descuidos o ignorancia.

Para la lógica es una refutación aparente que se utiliza para defender algo falso, exponiendo premisas falsas como verdaderas. Se trata de un razonamiento que aparenta ser lógico, pero cuyo resultado es independiente de la veracidad de las premisas.

 

c) ¿Qué entiende Irving Copi por funciones del lenguaje? Exponga un ejemplo sobre esos usos del lenguaje con relación a la discapacidad.-

 

Copi señala en Las funciones básicas del Lenguaje que el Lenguaje es tan sutil y complicado que es normal se pierda los múltiples usos que este tiene; ya que el mismo viene acompañado  de una carga de significado muy importante.

Destaca el filósofo Berkeley oportunamente que la comunicación de ideas no es el único fin del lenguaje[3], y que hay otros fines, como el de despertar pasiones o estimular.

Con el fin de determinar los usos que se ha dado al Lenguaje,  filósofos más actuales se han dedicado a realizar un pormenorizado detalle de estos usos.

En ese sentido Ludwig Wittgenstein a los incontables tipos diferentes de usos de lo que llamamos símbolos, palabras y oraciones[4].

Es así, que sin desconocer la enrome multiplicidad que existe de usos dados al Lenguaje, se pueden distinguir tres que se destacan por ejercer la función informativa, expresiva y directiva.

La primera de ellas, es decir la Informativa, persigue un solo objetivo, el informar. Esta función la desarrolla a través de formulaciones y la afirmación o negación de proposiciones. Asimismo, se deja en claro que dentro de esta función, debe tenerse por incluida a la falsa información; y dentro del cual se hallan tanto las proposiciones falsa, verdaderas, como los razonamientos correctos e incorrectos. A modo de ejemplo podemos citar expresiones como; "Se ha producido un atentado en el Medio Oriente", "La comunidad completa ha brindado a todas las personas con discapacidad los medios necesarios para su completa inclusión dentro de la sociedad" o "La capital de Argentina ha sido sede de la Cumbre Mundial de las Personas con Discapacidad en 2019".

La función expresiva, sin embargo persigue la comunicación de emociones, sentimientos o actitudes  Es por ello que usualmente observamos este tipo de función en los poemas. Empero, un poema  puede tener un contenido informativo; pero no es algo que se observe con frecuencia. También hay poemas que expresan una crítica de la vida, conformando los de función múltiple. En este punto destaca que la expresión se puede descomponer en dos fines; uno destinado a expresar su propia actitud  sin intención de provocar una actitud similar en su interlocutor; y aquel que pretende despertar en el otro sus mismos sentimiento o actitudes. En este punto es importante destacar que este doble fin puede ser usados con ambos fines, en forma simultánea.

La función imperativa, finalmente tiene por fin el de originar o impedir una acción. Su lenguaje está destinado a la obtención de resultados de acción u omisión. el uso de palabras como "Por favor", o el cambio en los tonos de voz, o en la expresión facial también resultan útiles a los fines de conseguir la respuesta deseada al requerimiento realizado.

Pero Copi deja en claro que estas funciones del Lenguaje no están reservadas a un tipo único tipo de texto, sino que se pueden producir la multiplicidad de funciones.

Así podemos empezar a entender que el lenguaje tiene una carga de significados que no son puramente expresivos, o informativos, o imperativos.

La existencia de textos científicos, no implica que la función imperante en el mismo sea meramente informativa; puesto que puede incluir expresiones que intenten generar en el lector la pasión por el tema del texto; e incluso incluir alguna función imperativa.

En el mismo sentido los textos directivos, como el que se utiliza durante un sermón, y que busca guiar el comportamiento de su comunidad de un determinado modo; puede incluso mover las pasiones, generar sentimientos a través de la comunicación de un hecho particular (función informativa).

En este punto resulta de vital importancia que la comunicación resulte efectiva, y eso será posible mediante la correcta combinación de las funciones del lenguaje.

En consecuencia el logro de determinadas acciones se alcanzará, con el adecuado uso del lenguaje, con la comunicación pertinente y la actitud apropiada. Caso contrario; las confusiones, la mala interpretación de los hechos, y la falta de acuerdo, podrían determinar que no se logre alcanzar los fines que se pretenden alcanzar.

En la vida diaria nos encontramos con la utilización de esta combinación de funciones con el fin de  movilizarnos en una dirección en particular.

A nivel de discapacidad, el aporte de información ( por ejemplo la cantidad de personas con discapacidad sin empleo y los beneficios que la ley otorga a los empleadores), no sólo tiende a informar sobre la situación de las personas con discapacidad a nivel laboral; sino también a generar en los empleadores la voluntad de contratarlos.

Las Leyes que imponen la inclusión del sistema Braille de escritura, o las propagandas en donde se observa la inclusión de personas con discapacidad en las distintas actividades de la vida cotidiana; son otro claro ejemplo del fin que dichas acciones buscan. la inclusión.

Distintas formas de comportamientos sociales, también se incluyen en las Leyes; como por ejemplo la que dice que en los medios de transporte se debe ceder el asiento a las personas mayores, embarazadas o personas con movilidad reducida.

II.- SISTEMA DE PRESTACIONES.-

 

a) Describa brevemente el funcionamiento del sistema de prestaciones surge de la Ley Nº 24.901.-

 

La Ley Nº 24901 establece el Sistema de Prestaciones Básicas a favor de las Personas con Discapacidad contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos.

La misma Ley establece en su artículo 2 que el ámbito de aplicación será el de las Obras Sociales, y al efecto establece a la Ley 23660 como la encargada de definir el concepto.

Como Reglamentaria de la Ley 24901 se tiene al Decreto N° 762/97, que es el que crea al Sistema de Prestaciones Básicas, y que encarga a la Comisión Nacional Asesora para la Integración de las Personas con Discapacidad la tarea de Regular el Sistema Único de Prestaciones Básicas, con la elaboración de la normativa y la inclusión de la definición del Sistema Interno ( lo que se hará con Sindicatura General de la Nación).

Además se deja establecido que el Registro de las Personas con Discapacidad y de los Prestadores de Atención a este colectivo estará a cargo del Servicio Nacional de Rehabilitación y Promoción de la Persona con Discapacidad.

Asimismo señala a la Superintendencia de Servicios de Salud como el organismo responsable de la supervisión y fiscalización del Nomenclador de Prestaciones Básicas que se definen en el Anexo I de dicha normativa[5].

El Decreto N° 762/97 regula el modo en que se realizará el Registro de las Personas con Discapacidad, el que se hará mediante el otorgamiento de un Certificado acreditante, quedando además la población estructurada para su relación con el Padrón Base del Sistema Nacional de Salud[6], que es parte del Sistema Único de Registro Laboral.

A su vez, la Dirección de Programas Especiales es el organismo responsable de la administración del Fondo Solidario de Redistribución. Además el Servicio Nacional de Rehabilitación y Promoción de la Persona con Discapacidad, encargado del registro, orientación y derivación de beneficiarios del Sistema Único, comunicará a esta Dirección para que se asegure la prestación de la cobertura correspondiente.

Finalmente, el Decreto establece el financiamiento del Sistema, dependiendo del beneficiario al que se deba la prestación.

 La Ley 24901 con el Decreto 1193/98 viene a reglamentar, y establece que la coordinación y planificación del sistema debe garantizar la articulación de las distintas intervenciones sectoriales y de los diversos recursos disponibles.

A través del Decreto Reglamentario N° 1193/98 se crea desde el Ministerio de Salud y Acción Social la Comisión Nacional Asesora para la Integración de las Personas con Discapacidad. El Decreto establece el modo de integración de la Comisión, al tiempo que las Normas de Acreditación de Prestaciones y Servicios de Atención para Personas con Discapacidad en concordancia con el Programa Nacional de Garantía de Calidad de la Atención Médica de acuerdo a lo establecido en el Decreto N° 1424/97 y el Decreto N° 762/97.

Se otorga, también con este Decreto, al Servicio Nacional de Rehabilitación y Promoción de la Persona con Discapacidad como el encargado de establecer los requisitos de inscripción, permanencia y baja en el Registro Nacional de Prestadores de Servicios de Atención a Personas con Discapacidad.

En el Anexo A del Decreto 1193/98 se establece el modo de integración del Directorio del Sistema de Prestaciones Básicas, como así también sus funciones.

A través del Ministerio de Salud y Acción Social se procede a elaborar y aprobar un Nomenclador de Prestaciones Básicas, que define los alcances de las Prestaciones que se brindarán a las Personas de este Colectivo (Modalidad y fijación de Aranceles)[7].

Respecto de los Prestadores del Servicios, el mismo Directorio - y a través de un proyecto presentado por el Programas de Atención Integral para las Personas con Discapacidad- establece un Marco Básico de Organización y Funcionamiento de los Establecimientos de este Sistema Único de Prestaciones.

Finalmente, este Marco Básico de Organización y Funcionamiento se presenta ante el Coordinador General del Programa de Garantía de Calidad de la Atención Médica[8] definiendo características, alcances de las prestaciones y los fundamentos básicos de calidad que deberán reunir los servicios que se incorporen al Sistema de Prestaciones; pasando a ser este, el instrumento de evaluación para la categorización y prestación de servicios.

 

b) ¿Qué tipos de prestaciones brinda la ley y a quiénes?.-

 

La Ley 24901 establece desde su Capítulo IV- Artículo 14 las prestaciones que se brindarán a las personas alcanzadas por esta Ley, y que comprenden las más diversas situaciones de la vida diaria de las personas con discapacidad, y que comienzan desde el mismo nacimiento, e incluso la concepción.

El Capítulo IV establece las prestaciones preventivas, que incluyen el apoyo psicológico para el grupo familiar, prestaciones de rehabilitación, terapéuticas-educativas, educativas (comprende; escolaridad, capacitación laboral, talleres de formación laboral y otros), y asistenciales (requerimientos básicos como; alimentación, hábitat, atención especializada).

El Capítulo V reservado a los Servicios especiales deja establecido la prestación básica que se brindará a la persona con discapacidad, en concordancia con criterios de patología ( tipo y grado), edad, situación socio-familiar, pudiendo ser estos ampliados o modificados ( la enumeración, se aclara es meramente enunciativa).

Así, en este Capítulo se mencionan; la estimulación temprana, educación inicial, educación general básica, formación laboral, centro de día, centro educativo terapéutico, centro de rehabilitación psicofísica, rehabilitación motora ( sea por afecciones neurológicas o traumáticas, y la provisión de prótesis), y la atención odontológica integral .

El capítulo VI de los Sistemas alternativos al grupo familiar, prevé situaciones en las que la personas con discapacidad no pueda permanecer con su grupo familiar. Para esos casos la Ley 24901, establece la posibilidad -de acuerdo a la edad, tipo y grado de discapacidad, nivel de independencia- residencias, Pequeños Hogares, Hogares (para el caso de mayor necesidad de asistencia).

Finalmente, y el Capítulo VII establece las Prestaciones Complementarias; que incluyen a la persona con discapacidad o a su grupo familiar. Entre las Prestaciones complementarias se encuentran; la cobertura económica, la obligación de la Obra Social de brindar la cobertura necesaria para asegurar la atención especializada domiciliaria, el apoyo para acceder a distintas prestaciones, la iniciación laboral, la atención psiquiátrica -  se cubrirá el costo total de los tratamientos prolongados, ya sean psicofarmacológicos o de otras formas terapéuticas-, medicamentos o productos dietoterápicos específicos y que no se produzcan en el país, se le reconocerá el costo total de los mismos, atención a cargo de especialistas que no pertenezcan a su cuerpo de profesionales y deban intervenir imprescindiblemente por las características específicas de la patología, conforme así o determine las acciones de evaluación y orientación estipuladas en el artículo 11, aquellos estudios de diagnóstico y de control que no estén contemplados dentro de los servicios que brinden los entes obligados en la presente ley, conforme así lo determinen las acciones de evaluación y orientación estipuladas en el artículo 11, diagnóstico, orientación y asesoramiento preventivo para los miembros del grupo familiar de pacientes que presentan patologías de carácter genético-hereditario, asistencia domiciliaria: Por indicación exclusiva del equipo interdisciplinario perteneciente o contratado por las entidades obligadas.

En conclusión se podría decir que la Ley intenta cubrir todas aquellas situaciones de la vida de las personas con Discapacidad con el fin de que logre su efectiva y correcta inserción social; y así, lograr un desempeño pleno en su vida.

Un fin, que de lograrse, haría que la persona con discapacidad tenga una mejor calidad de vida, la posibilidad de alcanzar las metas que se proponga, y en condiciones de igualdad respecto del resto de la sociedad.

La prestación también es extendida a las Obras Sociales que tengan a Personas con Discapacidades dentro de sus  afiliados, y que tiene como fin que todas las prestaciones que se necesiten, sean realmente otorgadas. Por ello, el Estado sale en ayuda de las Obras Sociales para que estas puedan cumplir con sus obligaciones del modo adecuado.

 

c) Explique de qué trata el Marco Básico de la Ley Nº 24.901.-

 

Como se mencionó previamente el marco básico de la Ley N° 24901 vino a establecer las prestaciones básicas que una Persona con Discapacidad debe gozar en atención a su particularidad.

Este Sistema intenta con estas prestaciones y servicios cubrir las necesidades que por circunstancias de distinta índole, la persona con discapacidad no pueda sustentarse por sí mismo o por su grupo familiar. La Ley establece que las prestaciones no sólo están destinadas a la Persona con Discapacidad, sino que también puede alcanzar a su grupo, sin distinción de edad, sexo - y que incluyen, entre otras cosas, la contención-.

 La responsabilidad del Estado Nacional, que responde a la firma de las Convenciones y Tratados Internacionales, se viabiliza a través de los distintos organismos que serán los encargados de cumplir con la letra fría de la Ley, haciéndola realidad.

Esa realidad, buscará mejorar la calidad de vida de este colectivo, la de su familia; equiparándolo con el resto de la sociedad con la implementación de servicios, tratamientos, medicación, contención; en fin, con una Estado presente, activo y comprometido con la sociedad en pleno.

La igualdad de posibilidades respecto del resto, es su horizonte.

 

III.-MEDIDAS DE ACCIÓN POSITIVA.-

 

a) Describa las medidas de acción positiva, desarrolle su fundamento de acuerdo a la bibliografía.-

 

La Convención Internacional para la Eliminación de toda forma de Discriminación Racial[9] destaca en su Artículo 1 que;

" Las medidas especiales adoptadas con el fin exclusivo de asegurar el adecuado progreso de ciertos grupos raciales o étnicos o de ciertas personas que requieran la protección que pueda ser necesaria con objeto de garantizarles, en condiciones de igualdad, el disfrute o ejercicio de los derechos humanos y de las libertades fundamentales no se considerarán como medidas de discriminación racial, siempre que no conduzcan, como consecuencia, al mantenimiento de derechos distintos para los diferentes grupos raciales y que no se mantengan en vigor después de alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron...".

Si bien el artículo no menciona la palabra medidas de acción positiva, estas medidas especiales a las que se refiere la Convención son este tipo de medidas.

Podemos decir entonces que las medidas de acción positiva son aquellas que se toman en favor de determinados grupos de la sociedad con el fin de asegurarles el pleno y efectivo goce de sus derechos y libertades, el que se encuentra limitado, restringido, obstaculizado, o alterado.

Estas medidas tienden a un fin determinado; la igualdad de oportunidades con el resto de la sociedad, compensando ese desequilibrio existente y favoreciendo su inclusión.

En fin;  "Las medidas de acción positiva promueven un mayor acercamiento a la igualdad real, a través de determinadas prerrogativas en diferentes áreas de la vida social..."[10].

Quizás una de las primeras medidas de acción positiva que se hayan tomado respecto de las Personas con Discapacidad sea la Ley 22431, del año 1981, que establecía un Sistema de Protección para las Personas con Discapacidad, como la prioridad para el acceso al empleo público con un cupo de al menos el cuatro por ciento (4%), entre otras medidas que buscaban el fomento del empleo y el transporte.

Sin embargo y con la Convención Interamericana para la Eliminación de toda Discriminación para con la Personas con Discapacidad, el término adquirió notoriedad, y la expresión "medidas de acción positiva" quedó impresa en los textos legales.

La misma Convención viene a producir un salto cualitativo en lo que respecta a los Derechos de las Personas con Discapacidad, ya que reconoce que el factor económico y social puede traer aparejado un perjuicio aun mayor a este colectivo.

La actuación del Estado Nacional, con la incorporación de esta Convención a través de la Ley N° 25280, vuelve a poner en el centro de la discusión su responsabilidad por el no mejoramiento de las condiciones de este grupo de personas. Una responsabilidad basada en los principios internacionales de Igualdad y No Discriminación.

"Adoptar las medidas de carácter legislativo, social, educativo, laboral

o de cualquier otra índole, necesarias para eliminar la discriminación

contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración

en la sociedad" Convención Interamericana para la Eliminación

de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas

con Discapacidad, art. 3.-

• "…Las personas con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto

nivel posible de salud sin discriminación por motivos de discapacidad.

Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para asegurar el

acceso de las personas con discapacidad a servicios de salud que tengan

en cuenta las cuestiones de género, incluida la rehabilitación

relacionada con la salud" Convención sobre los Derechos de las

Personas con Discapacidad, art. 25.-

La falta de toma de medidas de acción positiva, o la toma de medidas que no contribuyan a la inclusión o no generen algún tipo de prerrogativa para con las Personas con Discapacidad, no hacen más que aumentar la desigualdad que existe en una sociedad donde todos deberían partir con las mismas posibilidades.

Una igualdad que según las Leyes y los Tratados Internacionales que rigen nuestro Estado de derecho, todos tienen.

En nuestra Constitución Nacional la mención a las medidas de acción positiva surgieron con la reforma constitucional del año 1994, cuando al referirse a las atribuciones del Congreso Nacional estableció;

"Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad" (art. 75, inc. 23, primer párrafo).

Sin embargo este inciso, no es el único que nuestra Carta Magna posee garantizando un reconocimiento para aquellos grupos que resultan ser minorías, y que requieren de la intervención del Estado para asegurar una igualdad de posibilidades real.

En consecuencia las medidas de acción positiva se convierten una necesidad, para garantizar la real igualdad de oportunidades y trato de los grupos más vulnerables (como por ejemplo; las mujeres, los niños, los ancianos, o las personas con discapacidad).

El reconocimiento de los Derechos de las Personas con Discapacidad, se han visto plasmada en distintas Legislaciones Provinciales;

 a. La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en

su artículo 42, enumera varias medidas tendientes a lograr la

equiparación de oportunidades.

b. De igual modo, la Constitución de la Provincia de Buenos Aires,

en su artículo 36.

c. La Constitución de la Provincia de Tucumán, en su artículo 24,

incorpora también la idea de medidas de acción positiva para

diversos grupos, incluyendo a las personas con discapacidad,

en consonancia con el ordenamiento federal.

d. La Constitución de la Provincia de Entre Ríos, en varios artículos,

hace referencia al tema; en su artículo 21 refiere a las diversas

políticas activas que deben llevarse adelante, incluyendo

trabajo, transporte, accesibilidad, educación y salud.

e. La Constitución de la Provincia de Río Negro, en el artículo 36,

prevé medidas de protección integral, garantizando su asistencia,

rehabilitación, educación, capacitación e inserción en

la vida social. Asume la obligación de producir una concientización,

y además señala, en originales y curiosos términos, que

"el Estado promueve a las personas excepcionales y facilita su

educación especial".

f. El artículo 44 de la Constitución de Corrientes señala que la familia,

la sociedad y el Estado tienen a su cargo la protección

integral de las personas con discapacidad.

g. El inciso segundo del artículo 37 de la Provincia de Misiones

señala que el Estado ampara a la "maternidad, a la infancia,

minoridad, incapacidad y a la ancianidad".

h. El artículo 48 de la Constitución de la Provincia de Jujuy refiere

expresamente a la protección de los discapacitados.

i. Finalmente, la Constitución de Tierra del Fuego, en su artículo

20, refiere a los derechos de las personas con discapacidad, y

señala la excepcionalidad que se necesitará en algunos casos

para fomentar la integración.[11]

En consecuencia, las medidas de acción positiva que se han receptado en nuestra legislación interna, a partir de los tratados y convenciones internacionales, han sido de vital importancia al momento del reconocimiento de los derechos no sólo de las Personas con Discapacidad, sino también de todas aquellas minorías o grupos que durante muchos años vieron postergadas sus posibilidades de inclusión e igualdad respecto del resto de la sociedad.

Aún queda mucho por hacer, y muchas más Medidas de Acción Positiva quedan por crear e implementar en todos los ámbitos de nuestro país si deseamos lograr esa igualdad de posibilidades para todos.

 

b) Exponga tres ejemplos de medidas de acción positiva.

 

1 - OMISIÓN DE CONSTRUIR UNA  RAMPA EN  UN LOCAL COMERCIAL.-

 

En 2009, la empresa Telefónica Argentina fue condenada a pagar una indemnización a una persona con discapacidad, así como una multa civil por la omisión de la construcción de una rampa que permitiera la accesibilidad a un local en la ciudad de Mar del Plata. El fallo fue apelado, y la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de esa ciudad ratificó la medida[12]. La falta de rampa en tal local comercial impedía el ingreso de la parte actora, cliente de esa empresa en el momento de los hechos (año 2008), que era una persona con discapacidad motriz, usuario de silla de ruedas. Esto fue considerado como una

acción discriminatoria, por lo tanto la empresa fue condenada a pagar la indemnización y la multa referidas[13].

En su defensa, la empresa demandada había alegado que no contaba con rampa de acceso, pero tampoco la tenía el juzgado donde se inició la acción. Por lo tanto, en la segunda instancia, la Cámara envió oficio a la Dirección General de Arquitectura, Obras y Servicios de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires (delegación Mar del Plata), para que en un plazo máximo de cuarenta y cinco días se realizasen las obras de construcción de la rampa de acceso a tal juzgado.

El fallo de segunda instancia realiza un detallado análisis de los medios de prueba presentados, así como también de qué es la discriminación y por qué se configuró en este caso. No solamente destaca a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, sino a todos los tratados que integran el bloque constitucional federal. En cuanto a la cuestión de la discriminación, funda su prohibición en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, surgido en 1966 y aprobado por nuestro país en 1986 a través de la Ley Nº 23313. La propia situación de discriminación sería entonces razón suficiente para considerar ilícita la omisión de la empresa aquí demandada.

El fallo doctrina de Cámara también fue apelado, de forma que correspondió actuar a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires[14]. En tal instancia se mantuvo el criterio de las sentencias anteriores, y se condenó a la empresa de telefonía, sentando un importante precedente con relación a la imposición de daños punitivos.

 

2 - CESE DE LA RELACIÓN LABORAL DE PERSONA CON DISCAPACIDAD.-

 

Esta medida de acción positiva se refiere a la reinstalación en el puesto de trabajo de una persona con discapacidad. Se trató de un trabajador de la empresa Yacimientos Petrolíferos Fiscales, entidad que varió su situación jurídica en varios momentos de la historia reciente argentina, debido a sucesivas privatizaciones y estatizaciones. Esto tiene relevancia a efectos de fijar si es de aplicación o no la Ley Nº 22431 (en su redacción al tiempo de este litigio). La Sala II de la Cámara de Apelaciones de La Plata confirmó lo expresado en primera instancia y, además, denegó el recurso extraordinario, por lo cual la parte vencida presentó una queja ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Pero, transcurrido el plazo para instar el procedimiento sin movimientos procesales, se procedió a declarar la caducidad de instancia y el fallo quedó firme[15].

Los jueces confirmaron que, al tiempo del ingreso del trabajador, la empresa YPF, en tanto sociedad del Estado, encuadraba en lo previsto por la Ley Nº 22431. Por lo tanto, esa condición le otorgaba una protección adicional en cuanto a su estabilidad. La empresa no llegaba al 4% de empleados con discapacidad en su planta de personal; incluso estaba muy lejos de ese porcentaje. A pesar de no haber ingresado el trabajador a la firma acogiéndose al artículo 8 de la Ley Nº 22431, igualmente debería considerarse para conformar el 4% que requiere ese mismo artículo[16].

El argumento principal de la empresa fue que no se trató de un acto discriminatorio, sino de una reestructuración, en el marco de un proceso de reforma. El trabajador no alegaba que su despido fuera por causa de su discapacidad, sino que se trató de un proceso que alcanzó a miles de colegas de la misma empresa. Por lo tanto, la discriminación provenía de una omisión, al no haber otorgado la empresa una protección adicional, más intensa, a una persona con discapacidad.

Según esta interpretación de la norma, no se trataba solamente de hacer ingresar a la persona con discapacidad al empleo público, sino en darle protección y estabilidad, incluso con preeminencia respecto de los demás trabajadores. Hoy en día estaría fuera de discusión que el trabajador de una empresa privada, a cargo de la concesión de un servicio público, está comprendido por el artículo 8 de la Ley Nº 22431. Este conflicto fue anterior a la modificación que surgió de la Ley Nº 25689, que modificó la Ley Nº 22431, y así amplió la lista de sujetos obligados a dar prioridad de contratación a empleados con discapacidad.

 

3 - MEDIDAS DE ACCIÓN POSITIVA A FAVOR DE ANCIANOS Y DISCAPACIDAD – INMEDIATO PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN – DAÑOS Y PERJUICIOS CONTRA EL ESTADO NACIONAL[17]

 

En la causa "C., J. C. c/ EN – M° Defensa – Ejército s/ daños y perjuicios" el Estado Nacional fue condenado a abonar al actor una indemnización por los daños y perjuicios que había sufrido a raíz del cumplimiento de su función como médico del Ejército Argentino. En esa oportunidad se estableció que el mieloma múltiple, con diversas afecciones derivadas, que padece J.C.C. tuvo su origen en la exposición habitual y reiterada a los rayos X que requerían las prácticas médicas que realizaba en la fuerza. 

En la etapa de ejecución de la sentencia, la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal postergó el pago de la mencionada indemnización por un lapso que podría prolongarse hasta finales del año 2021, inclusive. Para ello, invocó las leyes 11.672 y 23.982 que regulan la forma de cumplimiento de las sentencias por parte del Estado Nacional. 

Esta decisión fue impugnada, mediante recurso extraordinario, por J.C.C. 

La Corte Suprema de Justicia de la Nación –con el voto mayoritario de los Jueces; Maqueda, Lorenzetti y Rosatti y el voto concurrente del juez Rosenkrantz- revocó la sentencia y ordenó que se dispusiera el inmediato pago de la indemnización. 

Para decidir de esta forma, en el voto de la mayoría señaló que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y, en tanto fin en sí mismo, la inviolabilidad de la persona constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental. Asimismo, señaló que diversos pronunciamientos del Tribunal reafirmaron el derecho a la preservación de la salud y destacaron la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas. 

También se recordaron las distintas disposiciones constitucionales y convencionales que establecen la obligación de legislar y promover medidas de acción positiva en favor de los ancianos y las personas con discapacidad. En este orden de ideas, se hizo hincapié en que, a partir de la reforma constitucional de 1994, cobró especial énfasis el deber de brindar respuestas especiales y diferenciadas para los sectores vulnerables, con el objeto de asegurarles el goce pleno y efectivo de todos sus derechos. Asimismo, se destacó que el envejecimiento y la discapacidad son causas predisponentes o determinantes de vulnerabilidad, que obligan a estas personas a contar con mayores recursos para no ver comprometida seriamente su existencia y/o calidad de vida y el consecuente ejercicio de sus derechos fundamentales. 

En el caso de J.C.C., sostuvo que su situación de fragilidad se derivaba del hecho de que tiene 75 años de edad y ha acreditado su discapacidad mediante certificado del Ministerio de Salud; además padece, entre otras enfermedades, de mieloma múltiple avanzado. A ello se sumaba el hecho de que su cuadro era evolutivo, invalidante e irreversible. 

Destacó que frente a la grave situación en que se encontraba el actor se presentaba el conjunto de normas que regulan el sistema de ejecución de sentencias dinerarias contra el Estado Nacional, que difiere en el tiempo el pago de esas acreencias. Recordó que el mencionado régimen busca armonizar la administración racional de los fondos públicos y los derechos patrimoniales de los particulares debatidos en el ámbito de la justicia. Para ello, se estableció un procedimiento que pretende que la administración pueda adoptar los recaudos de orden contable o presupuestario y evitar así ser sorprendida por un mandato judicial perentorio que la coloque en una circunstancia que podría llegar a perturbar el funcionamiento de algún servicio esencial que deba brindar el Estado. 

En este contexto, consideró que si bien las normas señaladas no contemplaban una excepción para situaciones como la planteada, un criterio ponderado de la ejecución de sentencias judiciales debe incorporar la posibilidad de analizar en concreto la incidencia de la decisión y su ejecución en el desarrollo regular de las prestaciones estatales, evitando -en el extremo- convalidar la impunidad gubernamental como modus -operandi en su relación con la comunidad. 

Por ello,  concluyó en que no era posible sujetar a una persona que padece un grave y progresivo deterioro funcional a un plazo de espera que, conforme al desenvolvimiento natural de los hechos, implicaría frustrar la sustancia de su derecho. 

El juez Rosenkrantz, en su voto concurrente, consideró que, por las particulares circunstancias del caso, la aplicación del procedimiento para la cancelación de créditos reconocidos mediante sentencia judicial a cargo del Estado Nacional resulta inconstitucional.  

En este sentido, afirmó que las leyes 11.672 (arts. 170 y concordantes) y 23.982 (art. 22) disponen los plazos para concretar el pago de las condenas y los pasos procesales a seguir en caso de incumplimiento del organismo deudor, sin contemplar excepciones ni acortamiento de plazos por razones de edad, salud o naturaleza del crédito. Señaló que la aplicación del régimen normativo cuestionado por el actor supone que la condena en su favor, fijada por la sentencia de cámara del 26 de octubre de 2017, que cuenta con previsión presupuestaria para este ejercicio, podría, en caso de insuficiencia de fondos en el presupuesto del año en curso, recién ser cancelada durante el año 2021.  

No obstante ello, destacó que la reparación del daño causado al señor J.C.C. exige la atención inmediata de las secuelas de la grave enfermedad (mieloma múltiple) provocada mientras prestaba servicios en el Hospital Militar Central. Remarcó que su cuadro clínico, según el peritaje médico producido en la causa, es progresivo e irreversible.  

Consecuentemente, estimó que la aplicación al caso del régimen impugnado llevaría al desconocimiento sustancial de una sentencia judicial pasada en autoridad de cosa juzgada, dictada por la cámara de apelaciones el 26 de octubre de 2017. Destacó que el progresivo e inexorable agravamiento de su estado de salud, producto del accionar de quien debe cumplir la condena, es una circunstancia insoslayable para juzgar la compatibilidad constitucional del régimen cuestionado.  

En consecuencia, al no ser posible —sin forzar la letra o el espíritu de las normas cuestionadas— efectuar una  interpretación que las haga compatibles en el caso concreto con la garantía de los artículos 17 y 18 de la Constitución Nacional, declaró la inconstitucionalidad de las disposiciones de la leyes 11.672 y 23.982.

Entre las medidas que se pueden destacar como de acción positiva se encuentra la del Cupo Femenino de la Ley Nacional Electoral que otorga cupo femenino al 50% de las candidaturas, que tenía su antecedente en la Ley 24012 (otorgaba el 30 % del cupo a las mujeres).

 

c) En base al libro "Discapacidad y Derechos. Impacto de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad", explique qué es el comunitarismo y por qué es tan importante la Convención en términos políticos y simbólicos.-

 

En la segunda mitad del siglo XX, en el marco del conflicto geopolítico e ideológico a nivel global, planteaba John Rawls[18] que la distribución de la libertad y los derechos individuales dentro de una sociedad debía ser equilibrada, intentando reducir las diferencias producidas por situaciones naturales o sociales, maximizando la porción de justicia que corresponde a quienes integran el grupo de personas menos favorecidas.

La igualdad en armonía con la libertad puede favorecer a un clima de justicia, al cual deben tender las políticas públicas y la legislación. Pero el filósofo político canadiense Will Kymlicka planteó que existe una concepción de derechos diferenciada, cuando se trata de minorías. En este punto, tomó argumentos del planteo comunitarista, aunque sin abandonar totalmente los principios jurídicos liberales.

La perspectiva comunitarista no viene, según este autor, a desvirtuar los principios originales del liberalismo, sino más bien a ajustar formas de entender a las minorías y su vínculo con el conjunto más amplio. El tradicional principio liberal de la igualdad implicaba una noción universal, donde la autonomía de la persona era respetada por el Estado y por los demás individuos. Esta reserva implica una actividad estatal mínima en relación con los sujetos, lo cual puede opacar a las diferencias de hecho.

Es importante insistir en que la igualdad es uno de los ejes centrales del pensamiento liberal, aunque partiendo de nociones individuales. De allí que las normas apunten al individuo y no a conjuntos de personas que pueden ya estar agrupadas voluntariamente o, en cambio, consideradas unidas a priori por reunir ciertas características.

Sin embargo el comunitarismo nace como una reacción contra el individualismo liberal, especialmente contra las tesis individualistas del siglo XVII. El comunitarismo aparece como una crítica al concepto que los liberales tienen de la persona y sobre la doctrina política que esta concepción refleja.

Los comunitaristas creen que hay un fuerte vínculo entre la persona y el grupo al que pertenece, estos vínculos son constitutivos de la persona y su identidad. Esto no quiere decir que el comunitarismo no de importancia a los rasgos individuales como formativos del individuo, sino que da prioridad a los elementos comunitarios, o sea no a lo que nos hace diferentes de los demás, sino a lo que nos hace parecidos.

El modelo comunitarista de ciudadanía comporta una concepción de la política al servicio de la identidad colectiva, es por eso que pone énfasis en el grupo cultural o étnico, en la solidaridad por historia y tradición, diferenciándose del modelo liberal en que la política común está pensada para maximizar los beneficios individuales.

Para los comunitaristas, las creencias morales públicamente compartidas por un grupo son lo que da sentido a su ordenamiento político y jurídico, por ello este modelo defiende una primacía del bien sobre lo justo. La manera comunitarista de entender la sociedad hace que se contemple la posibilidad de que cada grupo social sea gobernado teniendo en cuenta sus particularidades y rehuyendo la tendencia liberal a hacer principios universales sin tener en cuenta las especificidades de cada grupo.

La nota común de la legislación en esta materia es la identificación de los individuos a quienes va dirigida, casi a modo de un estatuto de clase. Ahora bien, no es tan sencillo legislar de forma general para un grupo particular, ya que implica determinar con claridad quiénes están colección doctrina incluidos en ese conjunto y quiénes no. Esto choca de alguna forma con aquella definición dinámica de discapacidad que hemos analizado a lo largo de esta investigación. Y, por otra parte, hemos visto que esa misma definición, así como la forma que utiliza la Convención para sus prescripciones, es amplia y genérica, lo que provoca un fenómeno de ambigüedad. El colectivo de personas con discapacidad enarbola la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad como emblema, y la expone como estatuto propio, producto de la reivindicación y el reconocimiento de su calidad de sujetos de derechos, tanto en términos individuales como grupales. Esto le da respaldo a la expresión de ese conjunto unificado, como una fuerza política, social y cultural. Esta agrupación se presenta como una minoría homogénea, aun cuando tiene importantes diferencias en su seno. El diseño de políticas de acción positiva, en tanto discriminación positiva, sale del principio liberal tradicional, para reconocer a una minoría específica. Ya hemos visto que nuestra Constitución Nacional plantea esto para cuatro grupos de la población: las mujeres, los ancianos, los niños y las personas con discapacidad. De estos cuatro conjuntos encuentro más valioso el análisis del último colectivo, en cuanto a unidad dentro de una aparente diversidad fenomenológica (apriori uno podría hallar muy distintos, por ejemplo, a una persona ciega de otra persona con discapacidad motriz). Sin embargo, el conjunto de personas con discapacidad se constituye como minoría unificada y reclama por derechos, con una potente organización política y argumentos jurídicos, ahora centrados en la Convención. La construcción iluminista de los derechos tiene una matriz universal, diferenciada de los estatutos que regían para los conjuntos de la población en la Edad Media. La idea de igualdad ciudadana repugnaba a las diferencias que podían tener ciertos grupos, ya fueran dominantes como también subalternos. La mirada actual sobre las identidades de minorías y sus estatutos jurídicos diferenciados no es exactamente una vuelta a las perspectivas medievales, sino un reconocimiento a la condición de vulnerabilidad, desde las perspectivas comunitaristas.

Cuando John Rawls proponía una noción neo-contractualista como fundamento de los derechos universales, seguía sosteniendo los tradicionales principios liberales que lograron erigir el tradicional concepto de derechos humanos. Pero esta universalidad discapacidad y derechos fue cuestionada desde la perspectiva comunitarista, expresada con vigor en los debates sobre el multiculturalismo por Charles Taylor, que expone limitaciones que surgen del liberalismo jurídico clásico. Ronald Dworkin y Will Kymlicka destacaron la importancia de entender de manera más amplia el tradicional concepto de sujeto de derecho, para salir de la clásica perspectiva individualista y entender las diferencias a partir de la pertenencia a determinadas minorías. Estas perspectivas requieren de la aceptación de ciertas premisas, como que en la realidad existen ciertos grupos de la población que están en condición de subordinación, situación de hecho que es opacada por la presunta igualdad que el sistema liberal de derechos consagra en los países occidentales.

Para evitar esta discriminación sistemática y bregar por la igualdad, se requerirá de un reconocimiento legal más intenso. La perspectiva liberal tradicional, en cambio, apuntará a la defensa de la minoría a través de los mecanismos propios del sistema jurídico, entendiendo que las decisiones que tome un sujeto racional apuntarán en sentido de evitar la discriminación por causa de raza, sexo, ideologías o características físicas, sensoriales, mentales o intelectuales.

El debate principal que encarna la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad es de carácter político, y está aún en una etapa inicial. A este tema le caben los mismos interrogantes teóricos y prácticos que conforman la agenda del multiculturalismo en el debate internacional; se trata de un desafío para las sociedades democráticas contemporáneas. Es preciso discernir con claridad cuál ha sido el impacto real de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, para así lograr pautas claras de interpretación de las normas jurídicas.

Hemos visto aquí que la Convención no ha sido la causa que transformó la forma en la que los jueces resolvían las demandas que presentaban las personas con discapacidad. Sin embargo, este tratado internacional de derechos humanos contiene un valor intrínseco más profundo y fértil, relacionado con el tratamiento legal para con las minorías. Es un desafío relevante, que nos convoca a avanzar hacia un análisis jurídico riguroso y que evite las respuestas simplistas o demagógicas. La Convención ha devenido en un faro o guía para el campo de la discapacidad, con profesionales de diversas ramas y gran intervención delas organizaciones de la sociedad civil que bregan por los derechos de ese colectivo. Al hablar del colectivo de personas con discapacidad, nos estamos refiriendo a algo diferente a la agregación de muchos individuos. Hay un reconocimiento a un actor social que nació con cabal conciencia de su  propia heterogeneidad. Los referentes de las organizaciones defensoras de los derechos de personas con discapacidad no aceptan la provisión de bienes o servicios como deuda moral de la comunidad, ya que implicaría legitimar una mirada meramente misericordiosa. Por el contrario, enfatizan la calidad de derechos en la obtención de recursos, no solamente en las demandas que se viabilizan por vía judicial, sino también en los avances legislativos que se obtienen a partir de la presión política.

La Convención opera como una especie de emblema o bandera unificadora de un amplio conjunto de seres humanos que sufre discriminación. A pesar de aquella conveniencia política de presentar a todo el conjunto de personas con discapacidad de forma unificada, se viene produciendo una constante fragmentación al interior de este colectivo.

El gran desafío desde la Convención no es constituir a los individuos con discapacidad en sujetos de derechos. Eso ya estaba ínsito en el surgimiento de los Estados modernos democráticos, forma parte de colección doctrina las nociones liberales clásicas.

La Convención, en cambio, plantea otro desafío: la constitución de un sujeto de derecho colectivo, que tenga un estatuto legal diferente al resto de la población. Este debate está postergado aún en el campo de la discapacidad, pero comienza a emerger y nos abrirá nuevas perspectivas sobre la gestión de los derechos de las minorías en la sociedad democrática.

 

IV.-AMPAROS POR PRESTACIONES EN DISCAPACIDAD.-

 

a) Elija tres amparos de los citados en la bibliografía y explique cuáles son los aspectos a tener en cuenta para resguardar los derechos de las personas con discapacidad.-

 

C. G. E. c/ Swiss Medical S. A. s/Amparo", Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G, 06/08/2009.-

 

El conflicto se suscitó entre una persona con discapacidad y una empresa de medicina prepaga debido a que la Empresa se niega a la extensión de la cobertura de la Ley 24901. Con el rechazo realizado por la Empresa prestataria del servicio, se presentó una acción de amparo. La demandada basaba su posición en el hecho de no haber acreditado el requirente la calidad de Persona con Discapacidad - no tenía certificado-. Sin embargo en primera instancia, se hizo lugar al pedido con base en que las prestaciones debían realizarse con acuerdo a las prescripciones de la Ley 23660 y 23661. En una segunda instancia la demandada intentó la restitución de los gastos hasta el momento de la efectiva posesión del certificado de discapacidad; pero la sentencia se mantuvo firme. La amplitud y variabilidad de las prestaciones que siempre deben ser a favor del beneficiario, el concepto de calidad de vida dinámica, el hecho de poseer una patología preexistente, sumado el derecho a la vida y la salud, resultaron determinantes en el decisorio. La Convención se encontraba vigente, empero no se la referenció.

 

M., S. G. y otros c/ Fuerza Aérea Argentina - Dirección General Bienestar Pers. Fuerza Aérea s/Amparo", CSJN, 31/10/2002.

 

La madre de una niña discapacitada, afiliada a la Dirección General de Bienestar Social de la Fuerza Aérea, presenta una acción de amparo contra esa Obra Social para la obtención de una cobertura de tratamiento alegando encontrarse dentro de las prestaciones de la Ley 24901. La demandada negó estar adherida al sistema, sin embargo el fallo de primera instancia concedió la medida. En Cámara el fallo fue revocado, llegando en caos a la Corte.

En esa Instancia la Corte revocó el fallo de Cámara y ordenó la prestación con sustento en los Decretos 762/97 y 1193/98. Además emplazó al Estado con base en la Ley 22431, dado que el Estado debe afrontar la cobertura en la medida que las obras sociales adheridas, no pudieran afrontar el coste. A pesar del intento de sostener las Obras Sociales que aquellas no adheridas a la Ley 24901 podían o no realizar la adhesión, la Corte recordó los compromisos internacionales del Estado en materia de Salud y de los Niños, y de Derechos Humanos. Este fallo es previo a la Convención.

 

 M. J. A. c/ Medicus S. A. de asistencia médica s/amparo", Juzgado Nacional en lo Civil Nº 75, 22/08/2002.

 

Los padres de un niño con TDG, y certificado de discapacidad, presentan acción de amparo solicitando a la Obra Social la cobertura integral de las diversas actividades terapéuticas y educativas para el menor. El Juez hace lugar a la medida dado que las Empresas de Medicina Prepaga deben cumplir con las mismas prestaciones que se les exige a las Obras Sociales -Régimen de la Ley 23660 y 23661. Además el tratamiento que los padres requerían se encontraba dentro de las prestaciones de la Ley 24901. Dentro de los fundamentos se mencionan la Declaración Universal de Derechos Humanos y, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención sobre los Derechos del Niño. Al momento del fallo la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, no se había sancionado.

 

 

b) En base a la bibliografía, describa cómo fue el desarrollo de la jurisprudencia en las últimas décadas.-

 

A continuación se procederá a citar algunas de las Causas reseñadas y que servirán para la realización de un análisis respecto del desarrollo de la jurisprudencia respecto a las cuestiones que afectan a las personas con Discapacidad. Algunos de ellos son;

"M. H. N. c/ Telefónica de Argentina", Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, Provincia de Buenos Aires, Sala Segunda, 27/05/2009.

 "M. H. N. c/ Telefónica de Argentina S.A. Reclamo contra actos de particulares", Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 06/11/2012.

"M. P. E. E. c/ Vita's s/amparo de salud", Cámara Civil y Comercial Federal, Sala III, 11/12/2014.

"L., G. B. y otros c/ Estado Nacional", Corte Suprema de Justicia de la Nación, 15/6/2004

"D. N. L. en representación de su hija menor c/ IOSPER y SGPER s/Acción de amparo", Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos, 07/07/2011.

"V. M. I. c/ E.N. M. de Economía - Secretaría de Transportes

y otro s/amparo ley 16.986"

"V.V.E. c/ Ministerio de Derechos Humanos y Sociales s/amparo (art. 14 CCABA)", Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nº 2, 20/11/2006.

"Q. C. S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/Amparo. Recurso de hecho", Corte Suprema de Justicia de la Nación, 24/04/2012.

"N. E. P. c/ Universidad Nacional de la Matanza s/Amparo", Juzgado Federal en lo Civil y Comercial y Contencioso Administrativo de San Martín Nº 2, 22/11/2013.

"I., J. M. c/ Obra Social Unión Personal de la Unión Del Personal Civil de la Nación s/Amparo de Salud", CNACAF, Sala 1, 11/12//2014.

"T. M. J. M. y otro/a c. Ministerio de Salud s/Amparo", Juzgado Nº 1 en lo Contencioso Administrativo de La Plata, Provincia de Buenos Aires, 08/06/2007.

"M. J. C. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Amparo", Cámara deApelaciones en lo Contencioso, Administrativo y Tributario del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, 30/08/2006.

"C., L. E. c/ Yacimientos Petrolíferos Fiscales", PGN, 19/09/2002"

"B., S. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/Amparo", Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 05/02/2007.

"B., D. H. c/ Estado Nacional s/Acción de amparo", Cámara Federal de Apelaciones de General Roca (Río Negro), 26/10/2007.

"V. M. I. c/ E.N. M. de Economía - Secretaría de Transportes y otro s/amparo ley 16.986"

En relación con algunos de los casos que se mencionan, podría decir que se han logrado avances en materia jurisprudencial en nuestro país. Han habido casos en los que se ha tenido en cuenta a la legislación internacional al momento de producir una sentencia, y sin tener en cuenta la legislación. Por otro lado, y en algunos fallos se ha tenido e incorporado al decisorio todo el plexo normativo nacional e internacional al momento del reconocimiento de los derechos de los presentantes.

Sin embargo, no escapa al análisis previo, ejemplos en donde las decisiones jurisprudenciales, si bien no se han apartado de la normativa internacional vigente; no la han mencionado en sus decisorios.

En definitiva se puede decir que a medida que el derecho ha evolucionado, la jurisprudencia también lo ha hecho; aunque aún se observan algunas decisiones que sin apartarse de la normativa vigente, continúan sin incorporar o mencionar estos aspectos tan importante para el verdadero reconocimiento de los derechos de los ciudadanos afectados.

 

c) Analice el amparo colectivo para la defensa de derechos de las personas con discapacidad, a partir de la bibliografía del curso.-

 

El amparo en Argentina si bien tuvo su origen en la jurisprudencia y legislación, con la reforma constitucional de 1994 se ha incorporado a la Constitución Nacional en el artículo 43, desarrollando sus clases más típicas, es decir, la individual y la colectiva. Actualmente existe una proliferación de amparos tales como el sindical, impositivo, por mora, aduanero y previsional.

En palabras de Bidart Campos, el amparo es "la pretensión formal que se interpone contra el Estado (o cualquier particular) para que por sus órganos jurisdiccionales se depare tutela a una pretensión material mediante vía sumaria y expeditiva"[19].

Podemos considerar dicha acción un instrumento o medio en virtud del cual se pone en ejercicio la garantía de protección judicial de los derechos básicos previstos implícita o explícitamente en las Constituciones liberales.

Pero si consideramos al amparo como un derecho constitucional en sí mismo, presenta, entonces, una doble característica siendo un derecho fundamental constitucional y a su vez una acción al servicio de otros derechos y garantías fundamentales[20].

Retornando al tema de las clases típicas; es decir, el amparo individual y colectivo; debemos abordar la cuestión de la legitimación activa.

Sobre el particular, se puede asegurar que amparo puede ser planteado por la persona física o jurídica "afectada" que es la persona que puede invocar el daño diferenciado. Además del afectado, la norma incorporó a otros que, sin ser afectados, se encuentran igualmente legitimados en razón de la especial naturaleza del derecho o garantía protegidos, en virtud de que los mismos tienen una incidencia colectiva; y tienen esta incidencia en lo que hace al agravio expansivo y no por la cantidad de los titulares del derecho.

Sin embargo; se ha interpretado que la legitimación para cuestiones colectivas estaba reservada con exclusividad al Defensor del Pueblo o a las Asociaciones de protección.

Pero quién puede iniciar la acción colectiva o de clase está en primer lugar: el afectado. Esta expresión es de la mayor importancia, porque señala que no se requiere de un número mínimo de afectados para iniciar una acción de clase, basta con uno. Este tema fue debatido en la Convención constituyente y finalmente se prefirió no utilizar el plural, ya que esto limitaría el ejercicio de las futuras acciones colectivas.

Asimismo el artículo 43 enumera derechos "típicos" en cuya defensa se puede plantear la acción de clase y en todos los casos son situaciones que por su complejidad de derecho o prueba quedan fuera de la acción sumarísima del amparo tradicional y deben resolverse a través del proceso ordinario. Las palabras del art. 43.2 indican que la enumeración es informativa y no taxativa, incluye en ellas en forma general: así como a los derechos de incidencia colectiva en general. Es decir que incluye a todas las situaciones en que un conflicto afecte en forma amplia a las personas, incluyendo naturalmente los casos de prueba compleja como los siniestros masivos. Los precedentes Halabi Fallos: 332:111, Mendoza Fallos: 332:2522 y PADEC c. Swiss Medical P. 361. XLIII. REX y Unión de Usuarios y Consumidores c. Telefónica Comunicaciones Personales S.A. completaron la letra estricta del art. 43. Estos precedentes son las normas que organizan las acciones de clase como herramienta procesal para proteger las garantías establecidas en el art. 43. Es por ello que si bien es deseable que exista una ley específica al respecto, según indicara la Corte Suprema en el caso Halabi, la existencia de las acciones de clase en el derecho argentino no requiere formalmente para su plena vigencia de otra normativa fuera del art. 43 de la Constitución y los precedentes mencionados.

Respecto a la conveniencia temporal para iniciar este tipo de acción, podemos citar tres situaciones básicas:

* La primera es que el número de individuos situados en forma similar con respecto a un tema demandado común es muy grande. Es decir, un gran número de actores.

* El segundo elemento es que la pérdida sufrida por cada uno de los actores sea relativamente pequeña.

* El tercero es que los costos tanto administrativos como judiciales para cada acción individual sean relativamente altos.

En estas circunstancias la acción de clases permite a cada parte agraviada participar en una acción que no iniciaría individualmente. Es que el posible actor no plantearía una demanda si los costos del litigio son mayores de lo que puede recuperar de él, debido a los altos costos; de letrados y de la producción de la prueba.

La solución a esta situación es que todos los individuos que se encuentran en esta circunstancia unifiquen sus reclamos para que de esta manera puedan beneficiarse de lo que serían economías de escala. Una alternativa sería utilizar el litisconsorcio, pero no es sencillo que este litisconsorcio pueda tener éxito en estas circunstancias. Normalmente las negociaciones para lograr un litisconsorcio de muchos actores son difíciles, porque obtener un acuerdo previo en la división de costos y del resultado obtenido para saber cuánto debe aportar cada actor y cuánto recibirá en el caso de tener éxito es extremadamente difícil. Puede ocurrir que una persona no acepte su parte en los costos y en los posibles beneficios. Es posible que algún individuo por un comportamiento oportunista extorsione a los demás para obtener una mayor participación de las ganancias o un menor costo en el inicio del proceso. Puede ocurrir que los actores tengan una valuación diferente de sus derechos con respecto a los demás y que de esa manera no puedan ponerse de acuerdo en cuanto a los costos del proceso y a la distribución de los posibles beneficios. También que una vez iniciado el pleito y producida la prueba otros quieran ingresar en el caso posteriormente y de esa manera tener facilitado el camino. La ruptura de negociaciones es muy probable en estas circunstancias. También podemos pensar en los intereses del demandado. Podría ocurrir que el demandado quisiera resolver de una buena vez las posibilidades que tiene de ser demandado por el daño y tener una idea final de los costos a los que puede sufrir en el proceso. De lo contrario puede ser demandado reiteradamente por nuevos actores que aparezca cálculos de cuanto sería el precio para la solución final del problema sería muy importante o dilatada en el tiempo.

Precedentes únicos y dudas doctrinarias

Si bien el precedente Halabi no dejaba dudas en cuanto a la existencia y características de las acciones de clase se plantearon dudas sobre si por tratarse de un caso aislado, no constituye un verdadero precedente constitucional. Este argumento era en sí mismo sorprendente, ya que existen casos de precedentes únicos a los que se les reconoce carácter normativo. En estas circunstancias aparecieron ciertas divagaciones metafísicas sobre las características de los derechos colectivos y cuál grado de homogeneidad debían tener para constituir una acción de clase. Quienes así discurrían olvidaban dos circunstancias centrales: la primera es que la misma Constitución menciona a los "derechos de incidencia colectiva", es decir, derechos individuales pero que afectan a muchas o aún muchísimas personas, con altos costos procesales para su ejercicio o con extrema complejidad de la prueba. Todo ello impone un proceso que incluya a toda una clase de individuos.

No es habitual que los casos sobre acciones de clase lleguen hasta la Corte Suprema: generalmente se resuelven o se concilian en instancias inferiores. Por ejemplo en los Estados Unidos, donde, a pesar de que las acciones de clase existen desde 1937, sólo se mencionan tres casos importantes sobre el tema. El posible debate sobre la plena vigencia de las acciones de clase en la Argentina cesó definitivamente con los recientes casos PADEC c. Swiss Medical y Unión de Usuarios y Consumidores c. Telefónica Comunicaciones Personales S.A. Es en ellos que la Corte Suprema confirmó la existencia de las acciones de clase en nuestro derecho y estableció sus reglas procesales.

Las normas sobre acciones de clase

La Corte Suprema ha orientado su jurisprudencia sobre acciones de clase o colectivas hacia la práctica de los Estados Unidos. En el proceso ante los tribunales federales se aplica el art. 23 de las normas federales de Procedimiento Civil. Por su enorme experiencia práctica en el tema que se inicia en los años '30, es imperativo remitirnos a ellas. Ello evita que incurramos en errores e inconsistencias por el intento de redescubrir

una institución en la que existe una larga e inveterada experiencia. Podemos condensar esta práctica en cuanto es aplicable a la nuestra. El paso inicial es la descripción de la clase.

En los requisitos federales para las acciones de clase se establece que uno o más miembros de una clase puede demandar o ser demandado como representante si:

(I) la clase es tan numerosa, que unir a todos los miembros en demandas individuales es impracticable;

(II) si hay cuestión de derecho o de hecho comunes a la clase;

(III) si las pretensiones o las defensas de los representantes son típicas de las pretensiones o defensas de las clases; y

(IV) si los representantes protegerán justa y adecuadamente los intereses de la clase.

Para ser mantenida como una acción de clase, el tribunal debe tener en cuenta varios puntos alternativos. En principio, la acción debe evitar que otras demandas de miembros individuales puedan crear un riesgo de fallos inconsistentes que establezcan estándares incompatibles de conducta para la parte que enfrente en juicio a la clase. O que estos casos individuales dispongan de los intereses de los otros miembros de esos procesos o impidan sustancialmente su habilidad de proteger sus intereses. Tampoco se mantiene la acción de clase, si la demandada ha dado una compensación a la clase como un todo.

Para mantener la acción de clase, el juez debe establecer que las cuestiones de hecho o de derecho comunes a los miembros de la clase predominan sobre las cuestiones que afectan a los miembros individuales y que la acción de clase sea superior a todos los otros medios existentes para una decisión justa y eficiente de la controversia.

Las materias pertinentes para llegar a esta conclusión incluyen:

* el interés de los miembros de la clase para poder controlar la pretensión o defensa en controversias separadas;

*  la extensión y naturaleza de cualquier litigio existente que sea concerniente a la controversia iniciada por los miembros de una clase;

*  si es deseable o no que se concentre el litigio de estas pretensiones en un foro determinado; y

*  las dificultades que pudieran aparecer en la administración de una acción de clase.

En el caso de acciones de clase resarcitorias, si el juez considera que los intereses de la clase predominan sobre los de los individuos, deberá, como sea posible dentro de las circunstancias, informar a todos los miembros de la clase que pudieran ser identificados.

Ello si la clase es cerrada, es decir, que sus miembros puedan ser identificados; si es abierta, es decir, que los integrantes son inidentificables pero a través de un procedimiento complejo la comunicación deberá ser genérica. En esa información el tribunal expresará que se excluirán a los miembros individuales que no quieran pertenecer a la clase y lo hagan saber dentro del plazo que se determine, que el fallo que se dicta incluirá a todos los miembros de la clase, salvo los que se hubieran excluido, y que el miembro que lo desee puede participar del proceso a través de representación letrada.

Cuando la acción de clase es normativa o declarativa, no es necesaria la comunicación a los miembros de la clase; de todas maneras, queda a criterio del juez. El fallo en una acción de clase deberá incluir y describir a aquellos a los que el tribunal considera como miembros de la clase. También una acción de clase puede ser mantenida con respecto a cuestiones particulares o puede ser subdividida en subclases; y cada una de esas subclases se considerará como una clase en sí. Dentro de las medidas que puede tomar el tribunal en las acciones de clase están las de evitar la repetición indebida de pruebas o de argumentos; el requerimiento de protección de los miembros de la clase: esto incluye la consulta a los miembros de la clase para saber si son tratados equitativa y adecuadamente. También puede el juez eliminar referencias a los hechos alegados a personas que no están presentes en el juicio. La acción de clase no puede ser desistida o conciliada sin la aprobación del tribunal; y la propuesta o de conciliación debe ser hecha conocer a todos los miembros de la clase.

Temas típicos para acciones de clase

En suma las normas federales sobre acciones de clase establecieron los cuatro requisitos que unifican a todas las acciones de clase: una gran cantidad de partes en el juicio que hagan impracticable la solución individual, cuestiones comunes de derecho y de hecho, que las pretensiones sean típicas y una representación adecuada. Con estos requisitos se busca que las acciones sean sobre temas típicos.

En la Argentina las causas "típicas" propias de una acción figuran en la enumeración ejemplificativa del art. 43. Se dispone que se puede interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, Es decir que son acciones de clase típicas: a. Las destinadas contra cualquier forma de discriminación. b. Las referidas a la protección del medio ambiente. c. A la defensa de la competencia. d. Al usuario y al consumidor; y e. Las dirigidas en general a la defensa de los derechos de incidencia colectiva en general. Esta lista, si bien es genérica, no es exhaustiva, ya que los casos de daños masivos son también acciones de clase típicas, tal como fueron incluidos en el caso Mendoza sobre la catástrofe ambiental del Riachuelo.

 

V.- CAPACIDAD JURÍDICA, APOYOS Y SALVAGUARDIAS.-

 

a) ¿Qué es la restricción de la capacidad de ejercicio y cuál es su función?.-

 

La restricción de la capacidad de ejercicio constituye una vía para evitar que las personas sin discernimiento celebren actos jurídicos que luego podrían ser anulables. Es una manera de preservar sus bienes y también la seguridad jurídica. A sabiendas de la carencia de una voluntad perfectamente constituida en un individuo, el sistema legal se anticipa y restringe a priori su capacidad de ejercicio.

Se trata de una declaración a modo preventivo, lo cual no significa que nadie quede privado de su capacidad jurídica. Entonces, lo que se restringe es la capacidad de ejercicio, no la capacidad jurídica. Tal limitación para que el individuo pueda obrar por sí mismo puede ser solucionada a través de la confluencia de los apoyos necesarios para celebrar un acto jurídico y también, cuando corresponda, a través de los controles judiciales que operan como salvaguardia de los derechos de la persona con discapacidad mental o intelectual.

Por lo tanto, el proceso de determinación de la capacidad en realidad no "determina" la capacidad de un individuo, ya que la capacidad es un atributo de la persona desde el inicio de su existencia. Lo que simplemente hace este procedimiento judicial es determinar si se restringe la capacidad de ejercicio, específicamente para ciertos actos jurídicos. Es una distinción simple, pero que vale la pena recalcar porque suelen producirse confusiones en diferentes niveles. Insistimos entonces en que la restricción surge, de manera preventiva, a partir de la posibilidad de celebración de actos jurídicos que podrán ser anulados por falta de discernimiento.

 

b) ¿Qué son los apoyos? Exponga un ejemplo de apoyo para la toma decisión y otro de apoyo para las actividades de la vida diaria.-

 

El modelo social que la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas tiene una relación fundamental con los valores que propugnan  a los Derechos Humanos, aspirando con ellos a potenciar el respeto por la dignidad humana, la igualdad y la libertad personal, y propiciar de esa forma la efectiva inclusión social del colectivo.

Es por ello,  que la Convención se basa en principios como la vida independiente, la no discriminación, y la accesibilidad universal de todas las Personas con Discapacidad.

Por tanto, su base es la reivindicación de la autonomía de la persona con discapacidad para poder decidir respecto de su propia vida. Para alcanzar ese objetivo resulta necesario la eliminación de cualquier tipo de barrera ( ya sea arquitectónica, comunicacional, de actitud) que impida la verdadera equiparación de oportunidades para con este grupo de personas.

Pues bien, siempre que el Estado, a través de sus organismo de gobierno, profundice sus políticas, con la aplicación de los diversos apoyos necesarios para este colectivo, se estaría logrando el pasaje del viejo sistema (modelo) de sustitución hacia el nuevo modelo de asistencia en la toma de decisiones, modelo que adoptó por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Sin embargo, se debe recordar que a pesar de la referencia realizada en dicha Convención respecto de los apoyos, la realidad es que ésta no precisa con exactitud cuáles son los apoyos, a pesar de las obligaciones positivas que imponen para cada una de las situaciones que pudieren presentarse.

A pesar de ello, y teniendo presente lo mencionado en la Convención, el Nuevo Código Civil y Comercial regula, en su artículo 43, una nueva forma de complementar el ejercicio de la capacidad de las personas con capacidad restringida. Claramente se observa que el modelo de apoyo receptado por el nuevo Código Civil y Comercial tiene una incidencia mayor que la sola asistencia para un acto jurídico determinado, puesto que dicho apoyo debe visualizarse durante todo el proceso previo al acto jurídico en sí.

Sin embargo la pregunta persiste: ¿Cuáles son los apoyos a los que se refieren tanto la convención como nuestro Código Civil y Comercial? La casuística es ilimitada, puesto que cada persona tiene su particularidad y, a partir de ello, surgirán el o los apoyos que fueren más favorables a sus requerimientos.

Un concepto que debiera ser fundamental incorporar en materia de discapacidad intelectual es justamente el de "los apoyos", ya que, gracias a su existencia, quienes detenten esta clase de diversidad podrán ver realizada su plena inclusión e inserción en las diferentes esferas de la vida, sea esta; familiar, educacional, laboral, social o comunitaria.

Resulta importante de aclarar que los apoyos se clasifican en función de su intensidad, teniendo en consideración las necesidades específicas de cada individuo, y a los fines de que logre desenvolverse con la mayor normalidad posible  dentro de su entorno.

Por supuesto que esto dependerá exclusivamente de distintas circunstancias en relación con las personas concretas, las situaciones y las etapas de la vida del afectado.

Además, es dable destacar que los apoyos pueden variar en duración e intensidad.

Al respecto, debe sindicarse que existen cuatro tipos de intensidad de los apoyos:

1. Intermitentes: son aquellos que se proporcionan cuando son necesitados por la persona. Esto significa que no siempre son necesarios o en su caso, cuando sólo sean necesarios durante periodos cortos que coinciden con las transiciones de la vida, dichos apoyos pueden ser a su vez, de intensidad alta o baja.

2. Limitados: esta intensidad de apoyo se caracteriza por su consistencia en el tiempo, por un periodo limitado, pero no intermitente. Tal apoyo puede insumir un costo inferior y menos personal que otros niveles más intensos de apoyos. Ejemplo de ello sería el entrenamiento del individuo en un puesto de trabajo por tiempo limitado.

3. Extensos: se definen por la implicación continua y regular (por ejemplo, cada día), en relación con algunos entornos y sin límites de tiempo. Ejemplo de ello, el apoyo a largo plazo en el trabajo.

4. Generalizados: la constancia y alta intensidad son las que caracterizan este tipo de apoyos. Se proporcionan en distintos entornos y son potencialmente para toda la vida. Normalmente son más intrusivos y requieren de mayor cantidad de personal que las otras intensidades de apoyos.

Ahora bien, en el momento de determinar cuáles son los necesarios y con qué tipo de intensidad, se procederá a realizar un proceso de evaluativo que constará de cuatro etapas:

1. Habrá que identificar las áreas que requieren de apoyos relevantes.

2. Luego habrá que identificar las actividades de apoyo relevantes, para cada área específica de apoyo.

3. A continuación, habrá que evaluar el nivel o intensidad de los apoyos necesarios para cada individuo.

4. Finalmente habrá que diseñar el plan de apoyos necesario de manera personalizada.

Se debe tener en cuenta que los apoyos que puede llegar a precisar un individuo para el desarrollo de sus diversas actividades diarias no significan de modo alguno pérdida de autonomía, pues el sistema de apoyos que se propone hace foco justamente en eso: en la autonomía, que es el genuino fin de los apoyos, es decir que dignifica a las personas con discapacidad.

De lo antedicho, se desprende que los apoyos no sólo pueden ser utilizados para una función de representación ( si la situación lo amerita), sino que también surgen como una solución a otra clase de necesidades, más vinculadas a los cuidados personales de quien se halla en condición de vulnerabilidad.

Lo que nuestro sistema legal cuando determina la utilización del "sistema de apoyos" , lo hace con la finalidad ordenar una serie de medidas de protección a la persona.

 En la configuración normativa actual, estos apoyos pueden ser brindados por más de una persona, de allí la denominación de sistema de apoyos. Debe tenerse presente que los procesos de restricción de la capacidad de ejercicio no tienen propiamente una finalización, exceptuando por supuesto el fallecimiento del causante. Por eso en cualquier momento se pueden solicitar medidas que provean a los cuidados o la representación de la persona con capacidad de ejercicio restringida.

Lo importante es que los apoyos cumplan esa función, la de "apoyo", sin que esto signifique un menoscabo en la capacidad de la personas que lo necesita o en sus derechos.

Incluso es de vital importancia que la persona que cuenta con un representante como sistema de apoyos, tenga la seguridad que en todo momento las decisiones que se tomen serán conocidas y aceptadas por la misma persona; ya que como se sostuvo, su capacidad está disminuida, pero de ningún modo cercenada. 

Como ejemplo de Apoyo para la toma de decisiones, podemos citar al ex- Curador (ahora representante) de una persona con discapacidad intelectual (puede ser un familiar) para la toma de decisiones de tipo jurídicas, y como ejemplo de apoyo en actividades de la vida diaria, una persona para que le suministre la medicación a una persona o que le realice las tareas domésticas.

 

c) Realice un breve resumen de alguno de los casos sobre este tema que se citan en el libro "Discapacidad y Derechos. Impacto de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad".-

 

Matrimonio de dos jóvenes con discapacidad intelectual. Un joven, mayor de edad, con discapacidad intelectual y sobre quien se había dictado una declaración de insania (actualmente sería una restricción para obrar por sí mismo para algunos actos), solicitó contraer matrimonio. Esta persona concurría a un taller protegido, donde compartían con su novia las labores vinculadas a la venta de mercadería de kiosco, tanto en un local como en la vía pública. La novia también era una persona con discapacidad intelectual, mayor de edad, y el noviazgo era de tres años al momento de realizar la solicitud. Dicha solicitud se realizó a través de su representante legal (en aquel momento, curadora), que formuló la petición ante el juzgado competente.

Antes de dar esa autorización, se realizaron varias medidas para comprobar que ambos tuvieran en claro las principales responsabilidades que tal decisión acarreaba, así como para saber si contaban con el apoyo de sus respectivas familias.

El Código Civil argentino vigente hasta 2015 tenía entre los requisitos para contraer matrimonio el de prestar el consentimiento libre y pleno.

Sin embargo, la jueza autorizó la celebración, con basamento en la Convención Interamericana contra Toda las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad y en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, así como también en el resto de los instrumentos que componen el bloque de constitucionalidad federal, que reconocen el derecho a contraer matrimonio y formar una familia.

Además de las audiencias en las cuales se entrevistó a los peticionante, se realizaron pericias psiquiátricas, de donde se constató que la situación de discapacidad intelectual no había variado, y que se trataba de personas con "escasa asociación de ideas, y muy pobre abstracción", así como un muy escaso nivel de autovalimiento.

A pesar de todo ello, esto no les debía quitar su derecho a unirse en matrimonio. En el informe socio-ambiental arrojó que los contrayentes pasaban juntos muchas horas diarias y se conocían bien.

Otro punto de gran importancia lo aportó el entorno familia, que brindaba diferentes apoyos y lo seguiría haciendo luego de la celebración del matrimonio (Apoyo).

Claramente, este consentimiento, expresado a través de un representante, debía ser originado en una expresión de deseo clara y bien articulada por parte de la propia persona, ya que se trataba de un acto personalísimo y no podría ser decidido por un tercero. La autorización judicial fue concedida y se realizó el matrimonio.

En este fallo se hizo mención a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Lo llamativo es que en dicho instrumento, el artículo 23 específicamente, también exige el consentimiento libre y pleno para contraer matrimonio.

 

 

VI.-NORMAS DE INTERNACIÓN.-

 

a) Describa cuáles son las limitaciones para la internación psiquiátrica y qué tipos de controles se deben establecer para garantizar los derechos de los usuarios o pacientes del sistema.-

 

La internación de un paciente psiquiátrico requiere del cumplimiento de un debido proceso que garantice el cumplimiento de todos los derechos y garantías que tiene como ser humano.

Dichas garantías tienen sustento en legislaciones nacionales e internacionales, y que en nuestro país se halla bajo la órbita de la Ley 26657.

Si el proceso no estuviera ajustado a los parámetros que la Ley fija, estaríamos en presencia de una internación arbitraria. En estos casos, la internación se produce con la falta de elementos esenciales como; sin fundamento suficiente o sin explicar el tratamiento a realizar sobre la persona del paciente. En estos casos, las falencias que se pueden citar, a modo de ejemplo son; las entrevistas breves con el paciente; la omisión su historia, su entorno, su actividad laboral. En resumen se vulneran, respecto del paciente, todos sus derechos tutelados jurídicamente.

La posibilidad de que la internación se produzca de un modo forzado, tiene cono premisas la factibilidad concreta de un daño a sí mismo o a un tercero, y que el tratamiento a dispensar al paciente requiera del aislamiento del paciente, con la consecuente restricción de su libertad.

En ese contexto, se desprende que el ideario que la misma Ley propone es la de evitar esa restricción de la libertad que en otras épocas históricas no se cuestionaban debidos a los modelos imperantes en dichos momentos históricos, evaluando el riesgo-beneficio del encierro.

En la Ley N° 26657 la cuestión de las Internaciones se encuentra tratada en el Capítulo VII - Artículo 14 a 29-, y donde se establecen el procedimiento legal que corresponde seguir para la obtención de la disposición al respecto.

Los elementos que se requieren cumplimentar son los siguientes; a) Evaluación, diagnóstico interdisciplinario e integral y motivos que justifican la internación, con la firma de al menos dos profesionales del servicio asistencial donde se realice la internación, uno de los cuales debe ser necesariamente psicólogo o médico psiquiatra; b) Búsqueda de datos disponibles acerca de la identidad y el entorno familiar; y c) Consentimiento informado de la persona o del representante legal cuando corresponda.

La cuestión del consentimiento resulta de vital importancia, dado que este debe ser prestado en estado de lucidez y con comprensión de la situación. Si esto se pierde  con la internación, dicho consentimiento se considerará invalido ( por estado de la persona o por efecto de la medicación), procediendo realizar las gestiones relativas a la internación arbitraria.

Las internaciones que se tramitan del modo arbitrario proceden cuando los abordajes ambulatorios no tengan posibilidad de realizarse, resultando en consecuencia en una medida excepcional. Sus requisitos son; a) Dictamen profesional del servicio asistencial que realice la internación. Se debe determinar la situación de riesgo cierto e inminente a que hace referencia el primer párrafo de este artículo, con la firma de dos profesionales de diferentes disciplinas, que no tengan relación de parentesco, amistad o vínculos económicos con la persona, uno de los cuales deberá ser psicólogo o médico psiquiatra; b) Ausencia de otra alternativa eficaz para su tratamiento; c) Informe acerca de las instancias previas implementadas si las hubiera (Artículo 20). De producirse este tipo de internación, debe ser notificada al Juez competente y al órgano revisor dentro de las diez horas de producida. El Juez tendrá tres días como máximo para; a) Autorizar, si evalúa que están dadas las causales previstas por esta ley; b) Requerir informes ampliatorios de los profesionales tratantes o indicar peritajes externos, siempre que no perjudiquen la evolución del tratamiento, tendientes a evaluar si existen los supuestos necesarios que justifiquen la medida extrema de la internación involuntaria y/o; c) Denegar, en caso de evaluar que no existen los supuestos necesarios para la medida de internación involuntaria, en cuyo caso debe asegurar su externación de forma inmediata. Sólo podrá ser ordenado este tipo de internación cuando, cumplido los requisitos señalados en el artículo 20, el servicio de salud que le corresponda, se negare a hacerlo.

La persona afectada por este tipo de medida puede por sí mismo, o por medio de su representante legal, nombrar un letrado que lo patrocine, y no siendo así; el Estado le nombrará uno, el que en cualquier momento puede oponerse a la medida dictada y solicitar su externación.

Los mecanismos de control, respecto de la internación involuntaria, continuarán en cabeza del Juez interviniente, quien debe solicitar informes periódicos -cada treinta días, como máximo- para avaluar si persisten las razones para la continuidad de dicha medida, y podrá en cualquier momento disponer su inmediata externación. Si a los noventa días y luego del tercer informe se mantiene la medida respecto del interno, el juez deberá pedir al órgano de revisión que designe un equipo interdisciplinario que no haya intervenido hasta el momento, y en lo posible independiente del servicio asistencial interviniente, a fin de obtener una nueva evaluación. De existir diferencias de criterios, el Juez optará por la que menos restrinja la libertad del interno.

Respecto de menores o los declarados incapaces, los artículos a aplicar son los que van del 20 al 25 de la misma normativa.

Respecto de los establecimientos, la normativa impide la instalación de nuevos monovalentes, públicos o privados. En el caso de los ya existentes se deben adaptar a los objetivos y principios que la Ley dispone; estableciendo que las internaciones de salud mental deben realizarse en Hospitales Generales -los que deberán contar con los recursos necesarios-.

Asimismo, y con el fin de de garantizar los derechos humanos de las personas en su relación con los servicios de salud mental, los integrantes, profesionales y no profesionales del equipo de salud son responsables de informar al órgano de revisión creado por la presente ley y al juez competente, sobre cualquier sospecha de irregularidad que implicara un trato indigno o inhumano a personas bajo tratamiento o limitación indebida de su autonomía.

Como se puede apreciar, las internaciones no pueden en ningún caso producir un límite a los derechos del afectado, debiendo promoverse el mantenimiento de vínculos, contactos y comunicación de las personas internadas con sus familiares, allegados y con el entorno laboral y social, salvo en aquellas excepciones que por razones terapéuticas, debidamente fundadas.

El tema tiene tratamiento en Código Civil y Comercial, donde en su artículo 31 señala que la capacidad de ejercicio de la persona humana se presume, aún cuando ésta se encuentre cursando una internación por motivos de salud mental.

Así se diferencian con claridad la internación por causas de salud mental de la capacidad jurídica, motivo por el cual no debe asimilarse la internación a la incapacidad.

Las personas internadas no pierden per se su autonomía y capacidad. Situación aplicable a aquellas situaciones particulares, donde la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad y donde el sistema de apoyo no resulte eficaz. En razón de ello, aún en los casos de internaciones involuntarias, se considera que dicha circunstancia no siempre es sinónimo de incapacidad para consentir todos los tratamientos propuestos.

En nuestro Código Civil, y en concordancia con la legislación internacional imperante en materia de derechos humanos, y de los derechos de las personas con discapacidad ha incorporado nuevas herramientas, como los apoyos, las medidas de ajustes razonables; creando un sistema que busca la individualidad de la persona, evitando que su capacidad sufra un menoscabo.

 

b) Resuma las principales ideas del libro "Discapacidad intelectual y reclusión. Una mirada antropológica de la Colonia Montes de Oca".-

 

Discapacidad Intelectual y Reclusión del Dr. Seda es un trabajo que surge de una investigación realizada por el autor en la Colonia Montes de Oca. El mismo busca analizar la vida social de las persona con discapacidad intelectual dentro de una comunidad, en este caso la de la Colonia Montes de Oca. Así, trata de dilucidar e interpretar las normas de intercambio social entre los internados, sus códigos, los códigos verbales entre los internos, como así también la mirada legal y médica que se exterioriza en las conductas de los especialistas y el personal que trabajan dentro de la Institución.

El trabajo aborda incluso las distintas etapas por las que transitó el tratamiento dispensado a este grupo de personas, las que pasaron de las teorías que incluían un encierro como un modo de negar la existencia de este colectivo de personas, hasta la actual mirada; la que busca su individualismo y integración a la sociedad.

La clínica Montes de Oca también es parte de este trabajo que nos muestra los inicios de esta Institución y los principios que desde sus inicios rigieron su actividad, sus idearios, y prácticas. El caso de la Dra. Giubileo ha merecido un trato particular, debido a las circunstancias que rodearon a su desaparición; pero principalmente a las distintas teorías que surgieron con la misma; teorías que aún hoy persisten en el pensamiento de las sociedad. Esas teorías que en gran parte parecen tener nacimiento en las distintas versiones circulantes en los periódicos de la época.

Su desaparición, el momento en que la misma se produjo -inicios de los años de la democracia, el juicio a las juntas militares, el uso de la palabra "desaparecido"-, y el hecho de no haberse encontrado su cuerpo, ni aclarado las circunstancias, o los posibles responsables de su muerte, no hacen más que alimentar más estas creencias de que su caso se encuentra relacionado con el tráfico de órganos dentro de la misma Institución.

Sin embargo, el Caso de la Doctora parece correr el mismo destino que muchos de los pacientes de la Clínica Montes de Oca, el olvido; porque no sólo una Doctora desaparición en una Institución; sino que muchos pacientes lo han hecho, sin que las demás Instituciones o la misma Sociedad haya reparado en este último grupo de personas.

Tiene gran relevancia el capítulo reservado a "los que no salen", y que se encuentran apartados del resto de la comunidad que convive en la Institución. Su vida, casi sin relación con el resto, el personal afectado al lugar, el desafío de estos por la realización de actividades para lograr un desarrollo comunicacional mayor, sus dificultades debido a la experiencia de la institucionalización del paciente, y la necesidad de reinsertarlos en la sociedad; nos plantea un desafío.

Este desafío requiere de todos los actores de la comunidad: profesionales, personal afectado, pero principalmente los familiares y la misma sociedad, un compromiso real. Un compromiso que se transforme en acciones positivas, esas que van más allá de la fría letra de Ley.

La Internación deja huellas que son difíciles de olvidar para los pacientes que vivieron una experiencia que pudo haber estado marcada por compromisos genuinos; pero quizás también estuvo marcada por violaciones a sus derechos más básicos, y que el resto de la sociedad desconoce, o prefiere no conocer.

   

c) En base a ese texto, analice las ventajas y desventajas de las instituciones para personas con discapacidad intelectual.-

 

Las Instituciones para personas con discapacidad intelectual pueden, en los casos más severos, presentar una alternativa de contención para con la persona con discapacidad intelectual.

Más allá de las distintas situaciones que se pueden presentar con cada uno de los pacientes tratados, la realización de distintas alternativas con fines de reinserción social se hacen necesarias. Sin embargo este tipo de actividades debe contar con el compromiso de sus familiares y profesionales de la salud.

Un tema negativo y que ha sido expuesto, es la cuestión de los tratos dispensados a los pacientes internados; cuestiones que van desde los malos tratos, la violencia física psíquica y psicológica, la falta de insumos para estas Instituciones, para finalizar con las consecuencias de la internación.

La internación trae aparejado otro elemento que conspira para la verdadera inclusión social de los internos, y que es la falta de intercambio social. Esa falta de socialización provoca una que el paciente la falta de bienestar, empeorando su proyección hacia las relaciones sociales para con el otro.

Un aspecto positivo, y que la Ley actual incorpora es la limitación de las internaciones, sean consentidas o arbitrarias: este hecho, con el advenimiento de los derechos humanos y los derechos de las personas con discapacidad; bien a traer un marco jurídico protector con reconocimiento de los derechos que todos los seres humanos tenemos como tal. Así se cambio el modelo asilar por el actual, más emparentado con la mejoras, no sólo de tratamiento, sino también de la idea de su integración social, y con los apoyos necesarios.

Este cambio, protector también moderniza la idea de su individualismo; su poder de decisión -consentimiento informado-, impidiendo la limitación de su capacidad jurídica.

Las medidas de acción positiva, y el impedimento de la creación de nuevos institutos; son otro elemento que apunta a la inclusión. No debe olvidarse que la nueva Ley prevé que los pacientes sean recibidos en Hospitales Generales, por lo que se deberán poner a disposición de estos nosocomios de todos los recursos necesarios para la realización de este cometido. La implementación de estos recursos, solo demostrarán que la los principios e ideales que originaron la Ley, sólo se quedaron en una simple exposición de un ideario que nunca se hará realidad.

De producirse esto, y teniendo en cuenta el impedimento de creación de nuevos centros de internación, la consecuencia sería vulnerar los derechos de este colectivo, que no sólo sería invisible para la Sociedad -que aún no los incluye- sino que también lo serán para el Estado; con el consecuente agravante de los Pactos Internacionales contraídos e incumplidos.

Los apoyos, las medidas de acción positiva generadas desde el Estado, la sociedad; de encontrarse comprometidos para con este grupo; serían el factor positivo y determinante para una verdadera inclusión.

La falta de alguno de ellos, sería un paso en la dirección opuesta; e importaría en un daño casi irreparable para la persona afectada.

 

VII.-DISCAPACIDAD Y EDUCACIÓN.-

 

a) Desarrolle un ejemplo de apoyos para la inclusión escolar.-

 

Para Rosa Blanco en el prólogo a la versión en castellano para América Latina y el Caribe del Índice para la Inclusión[21], la educación inclusiva no tiene que ver solo con el acceso de los alumnos con discapacidad a las escuela comunes sino con eliminar o minimizar barreras que limitan el aprendizaje y la participación de todo el alumnado.

Cuando se habla de educación, se debe tener en cuenta que muchos estudiantes experimentan dificultades porque no se tienen en cuenta sus diferencias en los procesos de enseñanza-aprendizaje. La diversidad de los grupos sociales, etnias y culturas tienen normas, valores, creencias y comportamientos distintivos, que generalmente no forman parte de la cultura escolar, llegando a limitar sus posibilidades de aprendizaje y de participación o incluso, conducir a la exclusión y discriminación.

A raíz de esto es muy posible que el mismo alumno puede tener dificultades en una escuela y no en otra, dependiendo de cómo se aborden en cada una las diferencias. Esto nos lleva a que la escuela pasa a tener, por lo tanto, un papel fundamental para evitar que esas diferencias -no importando el tipo- se conviertan en desigualdades educativas y por esa vía en desigualdades sociales. La inclusión entonces será un instrumento para el cumplimiento de los principios de justicia social, equidad educativa y respuesta escolar. Y esto tiene que ver con generar oportunidades, acceso, participación y aprendizajes en una educación de calidad. "Educación inclusiva" y "calidad de la educación" deben ser dos aspectos inseparables -los pilares-, si lo que se pretende es generar y hacer realidad los principios que se pregonan en la Ley y otros instrumentos internacionales. Por eso resulta fundamental tener la convicción de que de una educación inclusiva es una parte esencial de la calidad de la educación.

Para el cumplimiento de ese fin inclusivo deberán tomarse medidas, las que van desde Mejorar las condiciones de acceso, permanencia y egreso de todos los estudiantes con foco en aquellos con mayor riesgo de exclusión, como por ejemplo alumnos con discapacidad, con dificultades de aprendizaje, con altas capacidades y/o con características de distinto tipo (cognitivas, étnico- culturales o socioeconómicas, entre otras), hasta el de establecer los mecanismos de seguimiento y evaluación apropiados que permitan medir el impacto, así como la continua mejora de las políticas educativas. Esto, finalmente permitirá el aporte de respuestas pertinentes a toda la gama de necesidades educativas en contextos pedagógicos escolares y extraescolares.

A partir de la incorporación de alumnos con discapacidad en las escuelas comunes, así como desde que cuentan con la posibilidad de acompañamiento dentro del ámbito escolar, ya sea este de la modalidad de educación especial, de la propia escuela o del ámbito de la salud (Ley de Prestaciones Básicas N° 24.901), los niveles de complejidad en las interacciones han aumentado.

Reconocer esta complejidad es un primer paso para analizar cómo abordarla, y más allá de las diferentes estrategias de inclusión que cada escuela evalúe pertinentes, es interesante señalar esto como una oportunidad para el docente a cargo del nivel y los equipos de conducción de generar instancias de diálogo, cooperación y consenso entre los diversos integrantes del proceso y la comunidad educativa. Es una oportunidad para trabajar en acción la cooperación y el apoyo entre pares.

En este sentido, la incorporación y participación de otros actores (maestra integradora, equipo de orientación escolar, acompañante terapéutico, entre otros) dentro del aula puede generar incertidumbres, dudas, temores y resistencias. Pero, también representa una ocasión paras generar una nueva educación, una más  inclusiva, que nos permita conocer otras miradas, deconstruir y reconstruir, practicar el respeto y la confianza, poder recibir apoyos para poder dar apoyos. La participación de estos actores de apoyo, solo serán una parte de este proceso que incluye indefectiblemente a las familias. Entonces, la escuela, los actores de apoyo y las familias serán el campo fértil que harán nacer una nueva escuela, una nueva educación, y una nueva sociedad. Esa sociedad de personas llenas de particularidades y diferencias, pero respetuosa de esas diferencia, más inclusiva, y más igualitaria.

 

b) ¿Qué tipo de prestaciones se reclaman a través de los procesos de amparos? Enuncie y explique con ejemplos de la bibliografía del curso.-

 

Como se ha señalado en Discapacidad y Derecho[22]  la mayoría de los reclamos hay un importante componente económico, y las disputas suelen concentrarse en quién está a cargo de la prestación, así como la extensión de cada servicio. También se destaca el carácter solidario y colectivista de las decisiones con base en el sistema de salud argentino que permite el acceso a tratamientos muy caros, y que en otras partes del mundo se hallan reservados a los que pueden permitirse el pago de los mismos.

Ese principio igualitarista se encuentra expuesto en nuestra legislación antes de la sanción de la Convención, bajo la Ley Nº 24901, como por ejemplo cuando el sistema de salud explicita algunas pautas de solidaridad en la distribución de los costos (vinculados al transporte escolar, para que sufraguen el valor de la matrícula y del arancel en escuelas privadas, la prestación de profesionales para estimulación cognitiva de alumnos con discapacidad, vinculadas al derecho de admisión en instituciones de gestión privada, y sobre la construcción de rampas para el acceso y la circulación, y la modificación de requisitos académicos en una carrera universitaria).

Sin embargo, no todas las decisiones judiciales han sido tan armónico, por lo que en muchos casos, para obtener una efectiva prestación de lo comprometido por Ley, se requirió de la interposición una demanda que generalmente tramitada por la vía del amparo.

Estos amparos han sido presentado con el objeto de obtener, por ejemplo:

* un tratamiento generalizado del desarrollo (educación inclusive) ("M. J. A. c/ Medicus S. A. de asistencia médica s/amparo", Juzgado Nacional en lo Civil Nº 75, 22/08/2002),

* solicitud de prótesis y adaptación de ayuda auditiva ("B. A. d. V. y otro c/ Unión Personal s/Incidente de apelación de medida cautelar", Sala II de la Cámara en lo Civil y Comercial Federal de la Capital Federal -CCyCFCF-14/08/2012.

* Rampa en establecimiento educativo. ("C. M. R. C. c/ AFSCA s/Amparo ley 16.986", Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala V, 09/04/2013.

* Derecho de admisión en escuela privada. ("L., M. I. y D. P., M. c/ I. C. M. s/daños y perjuicios", Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín, Provincia de Buenos Aires, 30/07/2007.

* Derecho de Admisión en Colegio de La Plata. ("G. J. A. c/ Colegio Nuestra Señora de la Misericordia s/amparo", Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 27/12/2007.

* Deficiente prestación de Servicio de Educación Especial. ("G. M. B. c/ Provincia de Buenos Aires y otros s/Incidente de apelación (de medida cautelar)", Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal de La Plata, Sala II 22/11/2007.

* Deber de vigilancia Centro de Día. ("G. M. D. C. c/ D. M. E. y otros s/Daños y Perjuicios por delito y cuasidelito", Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín, 15/11/2011.

*Cobertura costo Centro de Día. ("H. N., M. del C. c/ Provincia de Mendoza y otros s/acción de amparo", CSJN, 14/11/2006.

* Tratamiento Educativo Terapéutico y Transporte Escolar. ("G. S. F. y otro c. Dirección de Bienestar de la Armada s.incidente de apelación", Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, 12/12/2006.

* Costos transporte Escolar. ("L., G. B. y otros c/ Estado Nacional", Corte Suprema de Justicia de la Nación, 15/6/2004.

* Transporte Especial en Entre Rios. ("D. N. L. en representación de su hija menor c/ IOSPER y SGPER s/Acción de amparo", Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos, 07/07/2011.

* Pago de Escuela Privada por Obra Social. ("H. M. A. c/ OSIM s/incidente de apelación", Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, 03/03/2005.

* Cobertura Costo Escuela Privada. ("I., J. M. c/ Obra Social Unión Personal de la Unión Del Personal Civil de la Nación s/Amparo de Salud", CNACAF, Sala 1, 11/12//2014.

* Asignación Celador exclusivo. ("N.G. y otros c/ GCBA s/ Amparo (Art. 14 CCABA)", Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nº 7 de la Ciudad de Buenos Aires, 10/02/2006.

* Estudiante de Universidad quiere ser Profesor de Educación Física. ("N. E. P. c/ Universidad Nacional de la Matanza s/Amparo", Juzgado Federal en lo Civil y Comercial y Contencioso Administrativo de San Martín Nº 2, 22/11/2013.

* Cobertura Profesora de Sordos e Hipoacúsicos. ("V. C. P. en nombre y representación de su hijo menor c/ IOSPER y otro s/Acción de amparo", Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos, 27/10/2011.

 

c) ¿Qué es la autonomía universitaria? Explique a partir de la bibliografía, algún caso en el cual se deba armonizar la aplicación de normas sobre discapacidad y aquellas otras regulaciones universitarias.-

 

La autonomía universitaria fue reconocida por primera vez en 1919, como consecuencia del movimiento de Reforma Universitaria que se había iniciado en Córdoba el año anterior. Desde 1983 las universidades públicas argentinas son autónomas. Pero podemos llegar a afirmar que tiene reconocimiento expreso en la Constitución Nacional desde la reforma de 1994. Específicamente, y en tercer párrafo del inciso 19 del artículo 75, se la enuncia junto a los principios de gratuidad y equidad, así como a los valores democráticos que deben regir a la educación. Cuestión que se encuentra ratificada por la Causa "Universidad Nacional de Córdoba c/Estado Nacional" al plantear que el constituyente de 1994 reafirmó el concepto de autonomía, incluso con el complemento de la autarquía, ya que se confiere a las universidades la aptitud legal para administrar por sí mismas su patrimonio. Esto no implica que estos organismos no formen parte del sector público y estén expuestos a las leyes de control[23].

Esa autonomía de tipo institucional le permite sancionar sus propios estatutos, en concordancia con la Ley 24521 de Educación Superior, como así también la posibilidad de elegir a sus autoridades. De este modo se asegura que la Educación Superior goza de la libertad para investigar y enseñar.

Pero esta autonomía no implica en modo alguno que las Universidades tenga una independencia absoluta del Estado Nacional. De hecho, el Congreso tiene la facultad que la propia Constitución Nacional le confiere de "dictar los planes de instrucción general y universitaria". Esta facultad del Congreso Nacional se ha entendido como la potestad de fijar los lineamientos educativos a nivel nacional, pero sin injerencia en su vida interna, la que le permite sancionar sus normas, elegir autoridades, administrar sus bienes y muy particularmente para las tareas de investigación, docencia y extensión.

En consecuencia y teniendo presente estos preceptos legales que parecen superponerse desde la órbita Nacional, y hacia la faz Universitaria; resulta importante poder establecer cómo articular las leyes sancionadas para los organismos nacionales, con la vigencia de esta autonomía.

Es más, las Leyes que tienden a proteger a los grupos vulnerables y que gozan de esas medidas de acción positiva por parte del Estado, podría llegar a interferir o colisionar con las normas que rigen la vida universitaria? Porque es conocido que la Ley de Educación Superior N° 24521 no contempla los derechos que la 22431 del año 1981 reserva a este colectivo.

Un ejemplo de la necesidad de armonizar ambas legislaciones se encontró en el Causa "Universidad Nacional de Córdoba c/Estado Nacional s/acción declarativa artículo 322 CPCCN" (Fallos 333:1951, también publicado en La Ley 30/12/2010), y mediante el cual se otorgó una concesión para la instalación en un espacio de un pequeño comercio para una persona con discapacidad.

El tema de la Autonomía fue el tema central para la resolución tomada al respecto, y su interpretación por parte de la Corte en 1999 fue que las universidades elaboran sus estatutos y demás normas de funcionamiento interno, sin que ello signifique una potestad desorbitada, agregando que "la Corte sostuvo que el Poder Legislativo puede ―crear, organizar y modificar las estructuras básicas universitarias en la manera en que estime más adecuada a la buena gestión de la enseñanza superior"[24].

Sin embargo la Corte también ha fijado postura por la autonomía universitaria cuando dice que hay un área intangible para el gobernante de turno y es la cuestión académica, tanto sea en contenidos como en formas de impartir docencia, y que incluye la forma de selección de contenidos, formas de enseñanza y promoción en la carrera docente, de investigación y extensión e incluye las estrategias y recursos que se pondrán en juego para lograr la accesibilidad pedagógica respecto de estudiantes con discapacidad.

Esta cuestión no indica que no se puedan presentar reclamos o situaciones de conflicto por el reconocimiento de los derechos de las personas con discapacidad, pero los mismos debieran ser encausados por medio de los mecanismos internos de las Universidades.

Contrario a la creencia respecto a que la injerencia en la autonomía universitaria es necesaria para asegurar el pleno goce de los derechos que la ley reserva a la Personas con Discapacidad; la Universidades gozan de las herramientas que hacen a que ese reconocimiento se traduzca en hechos. Esa herramienta es el Concejo Interuniversitario Nacional, ya que a través de este organismo se generan se puede producir la transformación que en varias oportunidades se pretendió realizar desde otros órganos de gobierno, sin la eficacia deseada.

De hecho, la autonomía universitaria sólo reconoce un tipo de injerencia; la del poder judicial. Las denuncias de los estudiantes, docentes o no docentes por los posibles actos de discriminación por causa de discapacidad en las universidades nacionales, deben tramitar por la vía administrativa en la propia institución. Para ello existen recursos administrativos previstos por la ley y pueden movilizarse a los órganos colegiados del cogobierno.

En caso de persistir la conducta discriminatoria, quedará abierta la vía judicial para quien desee plantear la defensa de sus derechos. En este punto, los jueces deberán hacer cumplir cabalmente las normas internacionales y los estatutos universitarios.

Asimismo las universidades nacionales cuentan con una instancia que las reúne para analizar y debatir estrategias tendientes a procurar la accesibilidad para las personas con discapacidad. Se trata de una Comisión Interuniversitaria Nacional denominada  Discapacidad y Derechos Humanos que se reúne con regularidad.

Un caso relevante respecto a la discapacidad y la injerencia de la sentencia judicial en la autonomía de las universidades se produjo en la Causa "N. E. P. c/ Universidad Nacional de la Matanza s/Amparo", Juzgado Federal en lo Civil y Comercial y Contencioso Administrativo de San Martín Nº 2, 22/11/2013. En la carrera de Educación Física de la Universidad Nacional de La Matanza se entabló un conflicto cuando un estudiante con discapacidad motriz reclamó por su inscripción en ese profesorado, sin rendir los exámenes de aptitud deportiva que transitan los demás aspirantes. Asimismo, el estudiante solicitaba ser eximido de cursar esas asignaturas que requerían una actividad física, que él no podría realizar por su discapacidad motriz. El tema no se resolvió en la vía administrativa, por lo cual el estudiante inició una acción de amparo. La demanda fue entablada contra la Universidad Nacional de la Matanza. La acción de amparo fue admitida, ya que la jueza entendió que existía una conducta discriminatoria, violatoria del derecho a la educación y a la igualdad.

De lo expresado en la Causa en cuestión,, el afectado activó los mecanismo internos de la Universidad reclamada, pero luego de no obtener un resultado satisfactorio a su reclamo; iniciar las acciones legales correspondientes y finalmente lograr una solución favorable mediante la manda judicial (única forma de lograr la injerencia a la autonomía universitaria, y reconocida por esta).

 

VIII.-DISCAPACIDAD, TRABAJO Y PREVISIÓN.-

 

a) ¿Qué son los apoyos para el empleo para personas con discapacidad? Desarrolle un ejemplo.-

 

El trabajo es considerado un derecho humano fundamental. Toda persona debería tener la libertad de elegirlo, en condiciones equitativas y satisfactorias, y la oportunidad de ganarse la vida percibiendo una remuneración digna, con protección social y derecho de sindicación.

Según la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, se reconoce el derecho al trabajo, y los Estados deben salvaguardar y promover el ejercicio del derecho, incluso para personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, adoptando medidas pertinentes.

En este sentido, la Convención prohíbe toda forma de discriminación, obliga a proteger los derechos de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones, asegura que las personas con discapacidad puedan ejercer sus derechos laborales y sindicales, permite que tengan acceso efectivo a programas generales de orientación técnica y vocacional, alentando las oportunidades de empleo.

Este apoyo profesional se va retirando gradualmente a medida que la persona logra desempeñarse de manera eficaz en su puesto de trabajo e incluirse socialmente en el ámbito laboral. Asimismo, es importante que antes del retiro del apoyo profesional estén detectados los apoyos naturales (compañeros de trabajo, jefes, etc) que surgen de manera natural y espontánea, los cuales ayudan a la persona en situaciones puntuales si es que lo requiere. Una vez que se retira el apoyo profesional, puede que el mismo tenga que volver ante alguna situación particular; como ser aumento en la cantidad de tareas, cambio de personal, mudanza del sector de trabajo, etc.

El desafío, entonces, consiste en dar respuestas adecuadas a los requerimientos que surjan con el incremento de ingresantes con algún tipo de discapacidad. Es decir, generando un sistema de apoyos para que puedan ingresar, permanecer y desarrollar adecuadamente su carrera en los organismos públicos.

La Convención afirma que las personas con discapacidad puedan trabajar en el sector público, y se debe velar para que se realicen los ajustes razonables en el lugar de trabajo y con estrategias de diseño universal.

Por "ajustes razonables" se entiende a las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales.

Mientras que el "diseño universal" se entiende como el diseño de productos, entornos, programas y servicios que puedan utilizar todas las personas, en la mayor medida posible, sin necesidad de adaptación ni diseño especializado. No obstante, no excluye que los grupos particulares de personas con discapacidad cuenten con asistencia técnica cuando lo requieran.

Se entiende por Empleo con Apoyo al conjunto de acciones de capacitación y acompañamiento individualizado en el puesto de trabajo, prestadas por preparadores laborales especializados, que tienen por objeto facilitar la adaptación social y laboral de trabajadores con discapacidad en empresas del mercado ordinario de trabajo en condiciones iguales o similares al resto de los trabajadores que desempeñan puestos equivalentes, asegurando el éxito a largo plazo donde existan claras oportunidades para la interacción con personas sin discapacidad.

Como ejemplos prácticos de empleos con apoyos serían las adaptaciones que se podrían realizar dentro de las instalaciones de una empres u oficina a los fines de facilitar el desenvolvimiento de una persona con discapacidad. Si tenemos empelada a una persona en silla de ruedas, una adaptación podría ser asegurarse que los espacios de los pasillos, de las puertas de entrada a los lugares de trabajo u oficina sean lo suficientemente anchos para su traslado, o la instalación de rampas de ingreso, o ascensores, los baños adaptados para las personas con sillas de ruedas. El seguimiento por parte de una persona que sirva de enlace entre la persona con discapacidad y el responsable del área de trabajo, también resulta de importancia. El seguimiento para el cumplimiento de estas adaptaciones necesarias, son de gran importancia, si lo que se pretende es que la persona continúe desarrollando sus capacidades.

Resulta de vital importancia también, una evaluación previa de la persona con discapacidad, de modo tal que ese seguimiento de su desarrollo, el logro de las adaptaciones sea el que la persona con discapacidad precisa.

El apoyo es brindado por un profesional especializado llamado Preparador Laboral, Técnico en Inclusión, Mediador; y brinda apoyo no solo al trabajador con discapacidad sino también a su familia y el ambiente laboral en los casos que así lo requiera.

El rol del Preparador Laboral es clave en el acompañamiento de la inclusión de la persona; ya que el dicho Preparador Laboral confecciona tanto el perfil de la persona con discapacidad como el del puesto que va a ocupar dicha persona, y con la resultante del entrecruzamiento de ambos perfiles diseña un plan de inclusión ajustado a la medida de la persona y el ambiente de trabajo. Si las tareas no están definidas, el Preparador Laboral puede sugerir cuales puede desempeñar la persona y capacitarla dentro del mismo puesto de trabajo.

Asimismo, el apoyo también consiste en hacerle conocer a la persona el puesto de trabajo antes de asumir sus funciones y cuando ingresa se mantiene tanto tiempo como sea necesario.

Dentro de sus funciones, también se podría encargar de otros servicios tales como la facilitación del uso del transporte, el entrenamiento en habilidades de autonomía personal, itinerarios dentro del puesto de trabajo, hábitos laborales y sociales, etc.

 

b) Analice ventajas y desventajas del cupo en el empleo público.-

 

Para el año 1981, cuando se declaró a nivel internacional desde la ONU el Año de los Impedidos, en nuestro país comenzaba a legislarse sobre este colectivo en particular con una legislación totalmente abarcativa.

En ese contexto en Argentina se sancionó bajo el régimen militar la Ley 22431[25] y mediante la cual se ponía bajo la tutela del Estado Nacional a las Personas con Discapacidad La Ley definió desde un punto de vista médico, el utilizado en ese entonces a nivel mundial por la normativa, lo que debía entenderse por persona con discapacidad.

Sobre esta concepto el Artículo N° 2 definía a la persona con discapacidad^[26] como "...a toda persona que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral..".

Respecto a la cuestión del Empleo, el Artículo 8° del Capítulo II -Título II- de la Ley 22431/81 establece;

"... El Estado nacional, sus organismos descentralizados o autárquicos, los entes públicos no estatales, las empresas del Estado y la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, están obligados a ocupar personas discapacitadas que reúnan condiciones de idoneidad para el cargo, en una proporción no inferior al cuatro por ciento (4 %) de la totalidad de su personal...".

 De un modo simple la norma enumera a los obligados por Ley, es decir;

a) el estado nacional,

b) sus organismos descentralizados u autárquicos,

c) los Entes Públicos No estatales,

d) las Empresas del Estado,

e) la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires.

No deja de ser relevante lo que menciona el articulado en relación a la idoneidad que debe poseer el aspirante con discapacidad para ocupar el cargo que se le reserva, el cual no puede ser inferior a un cuatro por ciento (4%). Un porcentaje de reserva de cupo, que se interpreta como un piso, y no como un tope.

La fiscalización de lo establecido en ese Artículo, se encontraba a cargo del Ministerio del Trabajo y teniendo en cuenta lo indicado por la Secretaría de Salud Pública, dejando establecido que las tareas que la persona con discapacidad realizara en cualquiera de los entes que se mencionaron, estará sujeto a los mismos derechos y obligaciones que tiene cualquier trabajador normal[27].

La Ley Nacional fue reglamentada por el Decreto Reglamentario Nº 498/83, que fijaba el modo en que debía ser interpretado algunos artículos de la norma. Entre ellos, se dispuso que a los fines de su correcta aplicación el cómputo del 4% que se reserva en el Artículo 8, el 1% debía ser aplicado a las personas no videntes. Además, los Organismos Estatales, la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y las Empresas del Estado debían facilitar al Ministerio del Trabajo -el órgano de contralor- la verificación del orden de preferencia establecido por estos a favor de las personas discapacitadas.

A consecuencia de esta norma, en la Provincia de Buenos Aires sancionó la norma análoga, la que se conoció bajo Ley N° 9767/81[28].

Entre los fundamentos expuestos en la época estaban se destacaron los sucedidos a nivel internacional con la declaración en 1981 del Año de los Impedidos, a lo que se agregó que su concepción se concibió como un instrumento que permite a la persona discapacitada

"...sentirse no al margen del mundo del trabajo o en situación de dependencia de la sociedad, sino como un sujeto de trabajo de pleno derecho, útil, respetado por su dignidad humana, llamado a contribuir al progreso y al bien de su familia y su comunidad según las propias capacidades..."[29].( Expresión del Santo Padre en su Encíclica Laboren Exercens)

Respecto de esta Ley Provincial, llamada Régimen de Protección Integral para las Personas Discapacitadas, sus disposiciones resulta ciertamente análogas a la Ley Nacional, asegurando para este colectivo atención médica, educación y seguridad social, como así también beneficios y estímulos para neutralizar su discapacidad.

También se hace elabora una definición de Discapacidad - de igual tenor a la de la Ley Nacional, y disponiendo la necesidad de la Certificación de la existencia de la discapacidad, la que por razones jerárquicas, se encontraba bajo la órbita del Estado Nacional.

Sin embargo el Órgano de aplicación aquí será en Ministerio de Salud, que entre otras funciones tenía la de crear un Registro Provincial de Discapacitados.

Esta normativa se aparta del cupo que a nivel nacional le reservaba a los discapacitados. De hecho, Ley provincial dispone en su Artículo N° 8 que;

"...El Estado Provincial, sus organismos descentralizados, las Empresas del Estado y las Municipalidades, deberán ocupar personas discapacitadas que reúnan las condiciones de idoneidad para el cargo, en una proporción no inferior al dos (2) por ciento anual del ingreso, con las modalidades que fije la Reglamentación...". 

Además, esta Ley Provincial disponía que el desempeño de tareas en la Administración Pública que desarrollaran personas discapacitadas, deberá ser autorizado y fiscalizado por el Ministerio de Salud teniendo en cuenta el informe elaborado por el organismo del Poder Ejecutivo.

Por otro lado, y siguiendo el ejemplo de la Ley Nacional, la Ley N° 9767/81 otorgaba a los empleadores de personas discapacitadas la posibilidad de deducir de la base imponible del Impuesto sobre los Ingresos Brutos.

Las primeras Leyes dictadas de Protección Integral de las Personas con Discapacidad, fueron con el tiempo modificadas, por medio de sendos Decretos Reglamentarios, Resoluciones o Leyes. Respecto de la Ley 22431/81 tenemos como ejemplo; la de Transporte (Resolución N° 533/83), Asistencia Social (Decreto N° 1313/93), o Impuestos (Ley N° 23021/83).

Un reflejo de los cambios que se aproximaban para las personas con discapacidad es la Ley N° 24013, que dentro de sus artículos deja un espacio a este colectivo. En la normativa establece algunos de los parámetros bajo los que se regirán en caso de proceder con la contratación de personas con discapacidad. Asimismo legisla sobre los Programas para discapacitados, con ajuste a la Ley 22431 (Artículos 2 y 3), y con la condición de ser mayores de 14 años (Artículo 86)[30].

Otro punto que guarda relación con la Ley de 1981, es lo relacionado con el cupo, tomando el guarismo idéntico al de aquella normativa. Allí nuevamente se hace mención a la obligación de ocupar personas discapacitadas que reúnan las condiciones de idoneidad en una proporción no inferior al 4 por ciento, tanto en los organismos públicos nacionales -incluidas las empresas-, como en las sociedades del Estado proveer con el cumplimiento del cupo.

Con relación a la Provincia de Buenos Aires, la Ley 9767 del mismo año 1981, fue reglamentada por el Decreto N° 896/83; modificando por el Decreto N° 1897/85, los artículos 9 y 10 de la Ley original.

Pero sin lugar a dudas, la gran transformación para las Personas con Discapacidad se produjo con la sanción de la Constitución de 1994, la que vino a incorporar a través del Artículo 75, Inciso 22 a los tratados Internacionales en la cúspide de Nuestra Carta Magna[31].

Pero aunque en este inciso del Artículo 75 no se hace mención específicamente a las Personas con Discapacidad, si se hace referencia a otros Tratados, y Convenciones que incorporan en algunos de sus artículos a esta minoría de la sociedad.

Los cambios que se habían producido a nivel Naciones Unidas, y a nivel de la Organización de Estados Americanos, se plasmaron a partir de esta reforma constitucional con su inclusión dentro de nuestra Carta Magna.

Las medidas positivas para el logro de la integración de las personas con discapacidad en la sociedad se observan precisamente el artículo 75, Inciso 23. Allí se hace una expresa referencia a las obligaciones del estado de legislar y promover medidas de acción positiva[32] para con las personas con discapacidad.

En el cumplimiento de esas acciones positivas por parte del Estado es que se dictó el Decreto N° 236/94 donde se declaró a ese Año 1994, el Año de la plena integración de las Personas con Discapacidad. A ello se suma, que a través del Decreto 1027/94, se instruyó a los diversos Ministerios y Secretarías de la Presidencia de la Nación, a la Municipalidad de Buenos Aires y demás Organismos con competencia en la materia, a fin de hacer efectivas las Políticas relacionadas con las personas discapacitadas.

En ese contexto nuevo, para finales del año 2002, se produjo una cambio en la política estatal para la integración de las Personas con discapacidad en el mercado laboral, con un real compromiso por alcanzar ese cuatro por ciento como mínimo.

La Ley 25689[33] en su primer artículo viene a modificar el artículo 8 de la antigua Ley 22431, enumerando los órganos que se encuentran con la obligación de ocupar a personas con discapacidad. Así se refiere al Estado Nacional, incluyendo a los tres poderes, sus organismos descentralizados o autárquicos, los entes públicos no estatales, las empresas del Estado, y las Empresas privadas concesionarias de servicios públicos.

De este modo, el Estado Nacional amplia la obligación que originalmente tenía la Ley anterior.

El articulado también describe sobre qué parte de la porción de empleados se aplicará ese cuarto por ciento, los de planta efectiva; para todas las modalidades de contratación, incluyendo aquellas situaciones en que hubiere tercerización.

Por supuesto que la cuestión de la idoneidad, a la que hacía referencia la Ley anterior, sigue presente en esta normativa, además de requerir que la persona con discapacidad acredite las condiciones para el puesto o cargo a cubrir.

Para ello el Ministerio de Trabajo, Empleo y Formación de Trabajo debía estar informada de la vacante y los requerimientos para su ocupación, actuando con la Comisión Nacional Asesora para la Integración de Personas con Discapacidad; la que hará las veces de veedor.

Otro tema que se incorpora a este Artículo es la cuestión del relevamiento de la cantidad de personas con discapacidad que tiene un Ente, al momento de solicitar se cubra una vacante reservada para este grupo. El incumplimiento de esta actualización de datos trae aparejado, hace al presunción de no tener por cumplido el cupo que la Ley impone.

Finalmente, la normativa destaca el compromiso del Estado se constituye en garante de las condiciones que establece, comprometiéndose a proveer las ayudas técnicas y los programas de capacitación y adaptación necesarios para la efectiva integración de las personas con discapacidad en sus puestos de trabajo.

Como se dijo, la incorporación de los Tratados Internacionales a través del Artículo 75, inciso 22; dotó a la Legislación Nacional de un marco normativo de gran importancia para las Personas con Discapacidad. En el año 2008, y a través de la Ley 26378, nuestro país ratificó la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo. En palabras de María Silvia Villaverde, lo que se formalizó es el paso del modelo médico de la Discapacidad al modelo de los Derechos Humanos[34].

Es gracias a los preceptos constitucionales que se ha permitido el ingreso a nuestra legislación de las medidas de acción positiva, y que son definidas como "aquellas de carácter específico consistentes en evitar o compensar las desventajas derivadas de la discapacidad y destinadas a acelerar o lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad".

La normativa asimismo invita a las demás jurisdicciones, Ciudad de Buenos Aires y Provincias al cumplimiento de esta Ley.

En ese sentido y a modo informativo en la Ciudad de Buenos Aires se encuentra vigente la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y Ley 1502/2005 ( el cupo establecido aquí es del 5%).

En la Provincia de Buenos Aires la cuestión del cupo se halla establecido por la Ley N° 10592.

Sin embargo, y a pesar de los avances significativos realizados respecto de este colectivo; en la realidad la deuda social para con las Personas con Discapacidad es muy grande.

Existen barreras que impiden el alcance de los mínimos estándares para pensar que en un futuro próximo la cuestión será diferente.

Estas barreras van desde el desconocimiento sobre la discapacidad, pasando por la falta de estructura y organización, en cuanto a lo edilicio y los elementos de trabajo, la dificultad para la selección de personal, y el temor a una desvinculación.

A esto, también debe sumarse la falta de Capacitación del personal y de las Personas con Discapacidad, la falta de un equipo técnico que acompañe el desempeño de la persona con Discapacidad, y finalmente, la resistencia que se produce en el mismo seno de la familia de la Persona con Discapacidad; por el miedo, la inseguridad que la situación les presenta.

En consecuencia, queda un camino muy extenso por recorrer, no sólo para las Personas con Discapacidad, sino también para la sociedad en general que aún no logra visibilizar a este colectivo como parte integrante de la sociedad. El Estado, por su parte, ha demostrado la carencia de políticas que medien en la cuestión, y en con inacción sigue dejando a una parte de la sociedad a un costado del resto.

 

c) ¿Qué son las pensiones no contributivas? Explique su fundamento y su relación con la cobertura de prestaciones en discapacidad.-

 

La incorporación de los tratados internacionales de derechos humanos a nuestro orden constitucional luego de la reforma de 1994 implicó la inclusión de una cláusula amplia de igualdad sustantiva. Aquella democratización de los derechos reafirmó y extendió la responsabilidad del Estado en el diseño e implementación de políticas de protección social dirigidas a los grupos vulnerables. La ratificación de la Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad que realizó nuestro Estado en el año 2006 y su posterior jerarquía constitucional produjo una ruptura en nuestra legislación en la materia, que hasta ese momento respondía al viejo "modelo rehabilitador",

En contraposición a este paradigma, el artículo 12 de la Convención establece claramente que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica, en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida, y por capacidad jurídica debe entenderse "tanto la capacidad de goce o derecho, como también la capacidad de obrar o de ejercicio".

El  "modelo social de la discapacidad" obliga a los Estados a adoptar todas las medidas tendientes a garantizar la participación efectiva de las personas con discapacidad en cada una de las actividades de la vida en comunidad; las personas con discapacidad deben ser consideradas como sujetos de derecho, con igual dignidad y valor que las demás.

Con miras al reconocimiento pleno de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad es que se incorpora la figura de los "ajustes razonables" y "apoyos", vinculada directamente con la accesibilidad.

El "ajuste razonable" surge en respuesta a la necesidad concreta de una persona con discapacidad, excluida por la inaccesibilidad del entorno que dificulta su acceso a un bien o servicio y no ya como sujeto de tutela por la falta de capacidad.

La nueva concepción entraña la idea de que las personas con discapacidad no son "objeto" de políticas caritativas o asistenciales: son "sujetos" de derechos humanos. Argentina ha desarrollado a lo largo de las últimas décadas un entramado legislativo que acompañó la evolución de esos paradigmas.

En lo referente al sistema previsional, la sanción de la Ley Nº 13.478, en septiembre de 1948, creó el sistema de pensiones no contributivas para aquellas personas en situación de vulnerabilidad por no encontrarse amparadas por ningún otro régimen de previsión, contar con 70 o más años de edad o estar imposibilitadas para trabajar.

Este sistema nació a la luz del concepto asistencial, colocando al Estado como sostenedor de quienes no tenían la capacidad para hacerlo por sus propios medios.

Por  "pensiones no contributivas´ se entiende a aquel beneficio que no requiere de aportes o cotización para su otorgamiento. Se encuentran comprendidos bajo este régimen tres grupos:

• Pensiones Asistenciales.

• Pensiones por Leyes Especiales.

• Pensiones Graciables.

El primer grupo está orientado a aquellas personas que por no contar con amparo previsional contributivo; no poseer bienes, ingresos ni recursos que permitan su subsistencia se encuentran en una situación de vulnerabilidad social tal que el Estado debe asistirlos. Se encuentran amparados bajo este régimen las personas de 70 años o más, las madres de siete o más hijos y las personas con discapacidad.

El régimen de la Ley 13.478 fue luego ampliado mediante el dictado de la Ley Nº 18.910, para todas aquellas personas que, en esas condiciones, se encontraren imposibilitados de trabajar.

El Decreto Nº 3177/71 reglamentó la Ley Nº 13478 -ya modificada- y estableció como requisitos para el otorgamiento de la pensión por invalidez la incapacidad total y permanente; no encontrarse amparado por ningún otro régimen previsional; no poseer bienes, ingresos ni recursos que permitan la subsistencia; y no tener parientes que estén legalmente obligados a la prestación de alimentos o que, teniéndolos, no se encuentren en condición de proporcionarlos.

Más tarde, el Decreto Nº 432/1997 modificó las normas reglamentarias para el otorgamiento de pensiones a la vejez y por invalidez e incorporó nuevos requisitos no

contemplados hasta entonces:

• residencia mínima continuada en el país de VEINTE (20) años,

• no estar amparado el peticionante ni su cónyuge por un régimen de previsión, retiro

o prestación no contributiva alguna,

• no encontrarse detenido a disposición de la Justicia.

Por otro lado, el Decreto Nº 432 delega en la Secretaría de Desarrollo Social el análisis de la actividad e ingresos de los parientes obligados y su núcleo familiar, como así también cualquier otro elemento de juicio que permita saber si el peticionante "cuenta con recursos o amparo".

 

IX.- DISCAPACIDAD Y POLÍTICAS PÚBLICAS.-

 

a) Analice la relación entre el movimiento asociativo y el Estado en la elaboración de políticas públicas. Enuncie tres ventajas y tres desventajas de esa relación.-

 

Los movimientos asociativos como representante de los distintos colectivos de una sociedad, tienen una incidencia significativa en los efectos que las políticas desarrolladas por el Estado establecen sobre un determinado grupo de personas.

Así, estos grupos asociativos, deben ser considerados por su carácter de sujetos colectivos, en su historicidad, su articulación y la conformación de su identidad y proyecto.

En ese sentido estos grupos pueden ser una fuente de canalización de las necesidades sociales de un grupo especifico. Asimismo puede  ser fuente de expresión de sus inquietudes y preocupaciones.

Si tomamos a esos movimientos asociativos como una consecuencia de las políticas desarrolladas a nivel económico durante los últimos años en este país, se podrá observar que en su gran mayoría surgieron como un medio de reclamar el desarrollo por parte del Estado políticas económicas menos liberales.

El modelo de desarrollo promovió diversas políticas sociales a través de la participación de movimientos sociales afines al gobierno. Sin embargo, también hubo tensiones con movimientos opositores y una tendencia al clientelismo. Las orientaciones políticas de los movimientos sociales y sus capacidades de negociación frente al Estado parecen ser algunas de las claves que explican la relación pragmática con el sector público.

Pero como se expresó en su momento, estos movimientos asociativos vinieron a ser una expresión más extensa de una democracia, más participativa; pudiendo llegar a considerarse también como más inclusiva.

En este aspecto, las ONG son un ejemplo de este tipo de movimientos asociativos que lucha por el reconocimiento de los derechos que le pertenece y que resultan una obligación para el Estado gobernante.

El Estado tiene una función; la de formular políticas que tiendan al desarrollo y la igualdad de sus dependientes. Pero actualmente esas políticas, necesitan ser complementados por estos elementos que son movimientos ajenos al Estado, pero que a la vez, resulta ser un nexo entre el Estado y la Sociedad misma.

Ambos, el Estado y los Movimientos Asociativos, como agentes de esta nueva sociedad cumplen roles, desempeñan funciones y tienen responsabilidades. A su vez, el trabajo de estos movimiento sociales viene a aligerar el peso de las funciones estatales, sin que esto signifique una delegación expresa las mismas.

Lo que resulta innegable, es la función que estos Movimientos tiene, y que se destacan por señalar las cuestiones que considera tiene que intervenir, y presionar para su inclusión en la agenda gubernamental.

Resulta de un valor único la participación ciudadana de los movimientos en la resolución de problemáticas sociales, pues la misma surge desde las libertades inherentes a los regímenes democráticos aportando nuevas concepciones de gestión y promoviendo una cultura política. Los nuevos canales de participación y la cooperación entre actores refuerzan la democracia, la que sólo son posibles a través de ese entrelazado.

Una importante ventaja de esta relación es; el acercamiento que se produce entre el Estado y la Sociedad, siendo otra de ellas, la de dar respuesta a las demandas de los sectores más desprotegidos de la sociedad. Estas dos ventajas genera una tercera que resulta esencial para asegurar una continuidad de ese Estado, y es el aumento de la confianza del pueblo para con este Estado.

Asimismo nos encontramos con desventajas, tales como; la posibilidad de que la ayuda que se brinde a un grupo en particular pueda generar algún tipo de clientelismo. Otro elemento que se podría mencionar como negativo sería la aplicación de políticas estatales que inhiban el desarrollo de otros mecanismos que permitan alcanzar el bienestar colectivo o de un grupo en particular.

Por ejemplo; la realización de una política pública de empleo para con las personas con discapacidad, si bien podría generar para este colectivo un fortalecimiento, también podría generar un debilitamiento para este sector; tanto a nivel grupal, como a nivel individual.

 

b) ¿Qué es la operatividad de los tratados internacionales de derechos humanos? Elija y explique dos ejemplos de operatividad a partir del capítulo 4 del libro "Discapacidad y derechos. Impacto de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad".-

 

La incorporación al ordenamiento jurídico argentino de un bloque de instrumentos internacionales con jerarquía constitucional introdujo modificaciones sustanciales.  En cuanto a instrumentos de Derechos Humanos incorporados con jerarquía constitucional, se mantuvo el criterio esbozado en el Caso Ekmekdjian con el único límite del art. 75 inc. 22 cuando establece que los tratados internacionales incorporados "...no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos...".

Con esto se puede observar un cambio respecto de las normas que rigen a nuestro país, lo que importa una modificación jerárquica de nuestra pirámide normativa.

En su punto más alto encontramos la Constitución Nacional, junto a los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional. Por debajo ubicamos los demás tratados internacionales ratificados por la Argentina y que no poseen ese rango y por último, las leyes.

Nuestra Constitución Nacional, por el artículo 75 inc. 22, establece que podrán incorporarse con rango constitucional aquellos tratados y convenciones sobre derechos humanos que sean aprobados por las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara; de la misma manera, podrán ser denunciados por el Poder Ejecutivo Nacional, aquellos instrumentos de derechos humanos que ya fueron incorporados con esa jerarquía.

De esta manera observamos que, por una mayoría calificada, puede modificarse nuestra Carta Magna, resultando llamativo que la parte dogmática de la Constitución, tenga en ciertos casos, requisitos más flexibles para su modificación que la parte orgánica.

Como se dijo previamente, las normas de tratados - cláusulas- de derechos humanos deben interpretarse partiendo de la presunción de su operatividad, o sea, que son directamente aplicables por los órganos de poder de nuestro Estado -criterio sustentado por sendos fallos de nuestra Corte Suprema.

Sin embargo, se sabe que respecto de la aplicación de las cláusulas de algunos Tratados, su operatividad queda a la espera de una regulación interna que haga ejecutoria dichas cláusulas. A este tipo de Tratado, en realidad a sus cláusulas, se las conoce como programáticas, dada la necesidad de un órgano encargado de hacerla operativa a través de una reglamentación, o la sanción de una Ley que la incorpore al Derecho Interno.

Son ejemplo de ello en los tratados que protegen derechos de neto contenido social, en donde muchas de sus cláusulas "no sólo son programáticas sino que también dependen, en algunos casos, de condicionantes culturales, económicos y políticos".

Pero "...las normas de tratados de derechos humanos, deben interpretarse partiendo de la presunción de su operatividad...", por lo que todos los jueces tienen el derecho y el deber de aplicar la Constitución Nacional y asegurar su primacía, obligación debe hacerse extensiva a los instrumentos de derechos humanos incorporados con jerarquía constitucional y también a aquellos tratados ratificados por nuestro país, aunque no ostenten dicho rango.

Como bien expresa Bidart Campos: "al estar los derechos humanos en el vértice mismo tanto del Derecho interno como del Derecho internacional, debe imponerse una interpretación a favor de la vigencia de los derechos, que les dé supremacía por sobre cualquier otro valor normativo".

A la cuestión de la aplicación del Derecho Internacional, se ha incorporado otro elemento de importancia también para el derecho interno; la interpretación que se hace de ese derecho internacional en los distintos organismos internacionales.

Sobre este particular debemos tener presente -y como nuevo principio constitucional de interpretación incorporado a partir de la reforma de 1994-, el argumento esgrimido por la Corte Suprema en el Caso "Giroldi, Horacio David s/Recurso de casación" de 1995, en donde se ratificó la incorporación de los criterios de interpretación del Derecho Internacional a nuestro orden jurídico y se le dio el carácter de guía a las decisiones de dichos organismos internacionales.

No podemos dudar que los instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por nuestro país (ya sea con jerarquía constitucional o infraconstitucional), integran nuestro ordenamiento jurídico, junto con las interpretaciones realizadas en otros foros internacionales; por lo que existe una obligación expresa del Estado de respetar y garantizar los derechos allí contemplados, y las directivas o interpretaciones que se hicieron de los mismos.

La doctrina ha sostenido que las normas constitucionales que declaran derechos han de interpretarse como operativas, lo cual significa:

a) que aún a falta de reglamentación han de aplicarse y funcionar;

b) y si acaso la norma resulta ser programática y el órgano encargado de determinarla deja de hacerlo, su omisión prolongada es inconstitucional y ha de encontrar remedio ante el Poder Judicial.

En definitiva los derechos humanos, aquellos que son inherentes a toda la humanidad; se incorporan de modo inmediato en nuestro ordenamiento jurídico, y su aplicación y reconocimiento deben ser el pilar sobre el que los jueces deben apoyar sus decisiones.

Y esta obligación surge de su Poder como órgano de interpretación de las Leyes y demás instrumentos internacionales que rigen nuestra vida, para así garantizar que todos los habitantes gocen en plenitud de los derechos que poseen, por el sólo hecho de ser seres humanos.

A continuación se citan dos casos sobre la temática tratada:

 

Obligación estatal de suministrar tratamiento y elementos ortopédicos

 

En otro caso de reclamo al Estado por tratamiento médico, una persona con discapacidad motriz (con paraparesia, o sea, pérdida de fuerza y movilidad, sin llegar a la parálisis, que se localiza en ambos miembros inferiores) solicitó que se le brindase un tratamiento terapéutico continuo[35].

También reclamó una ayuda económica, fundando ese deseo en que no podía realizar tareas remuneradas, debido a su dificultad para el movimiento y en que debía dedicar una gran cantidad de horas a su tratamiento. Su situación requería de una rehabilitación permanente y de la utilización de elementos ortopédicos, que no le habían sido provistos por las autoridades estatales, a pesar de los múltiples reclamos hechos ante el Municipio Arrecifes (donde reside), a la Provincia de Buenos Aires y al Ministerio de Desarrollo Social y Medio Ambiente de la Nación. Necesitaba un calzado especial y bastones canadienses.

El requirente, de 46 años, no poseía cobertura de salud, ni a través de una obra social (no tenía empleo) ni tampoco tenía la posibilidad de pagar los servicios de una empresa de medicina prepaga. Su situación se agravaba porque, además de necesitar sufragar sus propios gastos, debía proveer al mantenimiento de sus cuatro hijos menores de edad, con quienes convivía, junto a su esposa (que también se hallaba desocupada en ese momento).

Tampoco era acreedor a una jubilación ni a una pensión no contributiva, a pesar de haber reclamado ante diversos organismos estatales durante varios años. Ante la duda sobre si existía competencia originaria de la Corte, el dictamen de la Procuradora afirmó que sí, tomando en cuenta que el rechazo del tratamiento podría implicar que, en los hechos, quedaran sin protección "los derechos de las partes en los supuestos contemplados por el artículo 43 de la Constitución Nacional y por la ley 16986".

La Corte aceptó esta competencia originaria (arts. 116 y 117 de la Constitución), ya que a su vez el juez federal de primera instancia se había declarado incompetente y remitía las actuaciones. Luego de aceptada la competencia, y verificados presupuestos de la acción de amparo (urgencia en el reclamo y verosimilitud del derecho), procedió a ordenar al Estado nacional y a la Provincia de Buenos Aires que remitieran un informe circunstanciado en un plazo de cinco días, de donde pudiera surgir que se han puesto en ejecución las medidas solicitadas por el amparista, y que hacen a su derecho a la salud. Se trató de una remisión al Poder Ejecutivo (nacional y provincial) para que tomasen medidas concretas, tendientes a hacer lugar a la solicitud. Si bien no se trataba de una resolución definitiva, se instaban informes a las respectivas administraciones para que se diera respuesta favorable a la petición. Asimismo es importante, como definición en materia procesal, la competencia originaria aceptada por la Corte Suprema. Este cuerpo ha tomado muchos casos en materia de prestaciones de salud para personas con discapacidad, reconociendo sus derechos, tomando como fundamento el bloque de constitucionalidad federal (aun con anterioridad a la incorporación de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad).

 

Continuidad de cobertura de un medicamento por esclerosis múltiple

 

Una mujer con esclerosis múltiple reclamó a la empresa de medicina prepaga con la que tenía vínculo la cobertura de un tratamiento acorde con su patología. Ante el rechazo de la empresa, se presentó por la vía judicial a través de un amparo.

Una de las cuestiones debatidas en ese proceso fue si esa era la vía idónea, lo cual fue respondido de manera afirmativa por el juez, ya que la medida solicitada requería de gran celeridad, bajo riesgo vital[36].

La extrema urgencia justificó el tratamiento por medio del amparo, el cual fue concedido, obligando a la empresa a cubrir el costo de un medicamento que anteriormente ya había sido suministrado por la demandada. El problema para la empresa es que el medicamento era sumamente costoso y debía ser importado desde Estados Unidos.

Aquel reconocimiento previo fue clave, según los fundamentos de la sentencia, ya que entendió que no sería lícito que la empresa contradijera su propia conducta previa, que ya había reconocido el reclamo.

Según el fallo, la interpretación de los contratos debe regirse por la buena fe y la coherencia entre una conducta previa y la actual. Eso da previsión al obrar de las partes. Asimismo, el fallo resaltó la vigencia de las leyes que obligan a una cobertura de salud, como la Ley Nº 24754 y las Leyes Nº 23660 y Nº 23661, que refieren a las obras sociales, y la Ley Nº 24901 sobre prestaciones integrales para personas con discapacidad. Este fallo es varios años anterior a la sanción de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, pero es conteste con lo que este tratado plantea en cuanto al derecho a la salud y la atención integral. De cualquier manera, sí son citados tratados internacionales de derechos humanos, como la Declaración Universal.

 

c) Analice un ajuste razonable en un edificio histórico, a través de un ejemplo.

Según la CPCD/ONU, por ajustes razonables "... se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales"[37].

De acuerdo al concepto anterior, constituyen un mecanismo de garantía del derecho de la igualdad de las personas en situación de discapacidad cuando se mantiene una situación concreta injusta. En este contexto tiene por objetivo dotar de contenido y preservar el derecho de la persona en situaciones particulares. Concretamente nace una obligación de actuar por parte de la persona que tiene la obligación de realizar el ajuste.

En este sentido, el mecanismo opera cuando existe una situación contraria al principio de igualdad en el caso concreto, habiendo por tanto fallado el sistema jurídico de derechos, por el hecho de que no ha sido capaz de regular todas las situaciones en que una PesD puede hallarse en su interacción con el entorno que la rodea y con la mayor intensidad de protección y aseguramiento de derechos que debería esperarse del mismo.

Esta técnica posee un fuerte contenido de justicia, pues tiene por objeto intentar hacer prevalecer dicha finalidad y valor cuando no se ha extendido jurídicamente a todos los ámbitos posibles, por lo que los ajustes razonables se entienden como una garantía al derecho a la igualdad, llevando la falta de concretización del mismo a generar una discriminación para el caso particular.

Elementos:

La existencia de un acto u omisión proveniente de una norma jurídica, una política o un procedimiento, aplicado a la generalidad de la población. El acto, en su aplicación general, no es contrario al principio de igualdad y posee criterios de razonabilidad. El acto se vuelve contrario al principio de igualdad y resulta discriminatorio al ser aplicado a una situación específica, a un caso concreto; La realización de una conducta positiva de actuación de transformación del entorno dirigida a adaptar y hacer corresponder éste a la situación específica de las Personas con Discapacidad, en todas las situaciones concretas en que éstas puedan hallarse, con el objeto de subsanar el acto discriminatorio, proporcionándoles una solución. Concretamente acomodando la aplicación de una norma, ley o política a favor de una persona o grupos de personas víctimas o amenazadas por discriminación;

El ajuste realizado debe servir para remover efectivamente la barrera que impide la plena inclusión y participación de las Persona con Discapacidad en igualdad de condiciones con las demás personas en la sociedad.

El ajuste no debe producir una carga desproporcionada para el individuo que deba realizar la acción en consideración a las posibilidades que éste posee para su realización, tomando en cuenta los beneficios tanto individuales (para la Persona con Discapacidad) como generales (para la comunidad) que el acto genere; La finalidad del acto corresponde a la inclusión de las Personas con Discapacidad en igualdad de condiciones a la sociedad, debiendo poseer, por tanto, los elemento que posibiliten alcanzar el cumplimiento de dicho objetivo. El concepto ha sido redactado en términos amplios, pudiendo comprenderse las más variadas situaciones y actos. Las modificaciones o adaptaciones deben ser "necesarias y adecuadas", esto es, deben cumplir con el objetivo de ajustar la situación existente a objeto de que las Personas con Discapacidad puedan incluirse en igualdad de condiciones a la sociedad, eliminándose la barrera existente hasta este momento. El límite consagrado en la Convención para la realización del ajuste es la "carga indebida" para quien deba efectuarlo, sin determinar qué se entiende por ésta. El objetivo de la realización de los ajustes razonables es garantizar el pleno goce y disfrute de los derechos humanos de las Personas con Discapacidad en igualdad de condiciones con las demás personas. De un análisis a contrariu sensu de la norma se colige que la denegación de realizar ajustes razonables constituye una forma de discriminación por motivos de discapacidad. Refuerza esta última característica del concepto antes indicado el otro artículo de la Convención, que se refiere a los ajustes razonables, el artículo 5, que dispone "A fin de promover la igualdad y eliminar la discriminación, los Estados Partes adoptarán todas las medidas pertinentes para asegurar la realización de ajustes razonables"[38]. Un ajuste razonable en un edificio histórico lo constituye, por ejemplo, la construcción de una rampa para el ingreso de personas con discapacidad al edificio en cuestión. La falta de esta, no hace más que demostrar el grado de responsabilidad que le es reprochable a los propietarios del edificio. Hay otros fallos que solicitan la construcción de rampas para el acceso y la circulación. Los establecimientos educativos deben ser accesibles en sus instalaciones, para que puedan ingresar y circular sin ningún problema los estudiantes, docentes y cualquier persona que desempeñe tareas de manera permanente o eventual. Sin embargo, son muchos los establecimientos que no alcanzan a cumplir los requisitos mínimos de accesibilidad. Es el caso del Instituto Superior de Enseñanza Radiofónica (ISER), dependiente de la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (AFSCA). En abril de 2013 se dictó sentencia en segunda instancia, en un amparo por este tema.70 En primera instancia se había ordenado al organismo "la implementación en forma urgente de medidas inmediatas para garantizar la accesibilidad adecuada de las personas con discapacidad motriz". La jueza otorgó tres meses para realizar las obras necesarias a tal fin. La medida había sido solicitada por un estudiante de locución, usuario de silla de ruedas motorizada, pero que no podía ingresar al edificio, ya que la entrada a este constaba de escalones sin rampa, ni medio mecánico que la sustituyera. La respuesta del organismo estatal fue que contaban con una rampa móvil.

Sin embargo, el amparista respondió que ese dispositivo movible era inseguro para su estabilidad. La cuestión de los alcances de los dispositivos para la circulación es compleja, ya que lo que para algunos puede servir, para otros puede no ser útil.

El fundamento en el cual se asentó la defensa del instituto fue que la rampa móvil fue fabricada de conformidad con las especificaciones técnicas brindadas por la Comisión para la Plena Participación e Integración de las Personas con Discapacidad (COPIDIS) del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. A su vez, el diseño del ingreso del instituto hace imposible la construcción de una rampa sin que se entorpezca el tránsito peatonal, en una zona densamente concurrida (aledaña a la estación Retiro, del Ferrocarril Mitre, en la Avda. Ramos Mejía 1398).

Por lo tanto, la rampa movible se halla guardada dentro del edificio y se instala cada vez que se requiere para el ingreso o egreso de una persona con discapacidad motriz. En su defensa, el organismo recordó que se trata de un monumento histórico, lo cual implica determinadas limitaciones, como la prohibición de modificación de la fachada. Asimismo, muchas construcciones antiguas no contemplaban en su diseño los estándares arquitectónicos actuales con relación a la accesibilidad.

Otra defensa de la demandada fue que el amparo no era la vía idónea para esta disputa, ya que se requerían mayor debate y prueba. Esta cuestión de la viabilidad técnica de las obras al menos necesitaría de pericias más detalladas para armonizar el diseño antiguo del edifico con las nuevas necesidades en cuanto a accesibilidad.

A pesar de esta defensa, la Cámara se pronunció por la confirmación del fallo de primera instancia, fundando tal decisión en la vigencia de los tratados de derechos humanos suscriptos por nuestro país y por la propia Constitución Nacional en relación con las personas con discapacidad. El punto central fue la accesibilidad, según lo normado por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en su artículo 9. También se citó especialmente a la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad. Pero hay que señalar que esas mismas prescripciones surgían de normas del Código de Edificación local, así como de la Ley Nº 24314, que modifica el artículo 20 de la Ley Nº 22431.

El Caso Machinandiarena Hernandez Nicolas c/ Telefonica de Argentina s/ Reclamo Contra Actos de Particulares también resulta relevante en la cuestión de los ajustes razonables. Aquí la sola circunstancia de que el actor no haya podido acceder al local de la demandada porque el edificio no contaba con rampa o medio mecánico que permitiera el ingreso de quienes se movilizan en silla de ruedas, configura una clara omisión de cumplimiento de la normativa vigente que tiene como finalidad la supresión de todas aquellas barreras arquitectónicas que impidan a las personas con discapacidad motriz el ingreso a los edificios de uso público, y determina la procedencia de la indemnización del daño moral sufrido por el actor y la imposición de una multa en concepto de daño punitivo.

 

X.- DISCAPACIDAD Y JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

 

a) Elija y analice un caso de responsabilidad internacional de los planteados en el capítulo 5 del libro "Discapacidad y derechos. Impacto de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad".

 

LASHIN CONTRA RUSIA

 

El 22 de octubre de 2013 se pronunció el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso "Lashin vs. Rusia". El caso se originó en una denuncia formulada por un ciudadano ruso, Aleksandr Petrovich Lashin, quien fue diagnosticado con esquizofrenia en 1987. En esa década se desempeñaba como chofer de autobuses, hasta que dejó su empleo en 1995. Durante esa época sufría episodios que le provocaban conductas extraviadas y a veces agresivas, lo cual trajo conflictos en su vida privada, en particular en su matrimonio. En 1996 fue acusado de tratar de estrangula a su esposa, lo cual llevó a que como resultado de este conflicto se divorciaran. Fue declarado en 1998 como una persona con discapacidad mental moderada, y se lo internó en el Hospital Psiquiátrico Regional de la localidad de Omsk en 2000. Los informes de esos años dan cuenta de una conducta errática, que no le permitía valerse por sí mismo, pero sin reportar más otros incidentes de violencia o auto destrucción. La condición mental del señor Lashin no era lúcida y se mantenía el diagnóstico inicial, también sostenido por el Instituto Serbskiy, que declaró que su conducta estaba fuera de control, al punto que se constataban acciones de hostigamiento hacia los médicos intervinientes. En octubre de ese mismo año (2000) la hermana de Lashin se presentó a un juez para solicitar la restitución de la capacidad jurídica para obrar por sí mismo de Aleksandr Petrovich. Pero en 2001 se expidió el tribunal a cargo (en el distrito de Omsk) que confirmó la incapacidad y mantuvo la representación a cargo del padre de Aleksandr Petrovich. Un tiempo después, el propio padre solicitó una opinión médica a otro psiquiatra independiente, para contar con otro punto de vista que el del Hospital Psiquiátrico Regional de Omsk (donde estaba internado su hijo). Esta opinión planteaba que la condición del paciente no conllevaba la seriedad que el Hospital afirmaba, justificando el confinamiento. Por lo tanto, inició también el padre los pedidos judiciales para la recuperación de la plena capacidad civil de su hijo, y otorgó mandato a un abogado para llevar adelante este proceso judicial. Este mandato fue rechazado por el escribano público, bajo el argumento de la actuación por sí del representante de la persona con discapacidad mental. Por lo tanto, en octubre de 2002 nuevamente el tribunal de Omsk rechazó el pedido de rehabilitación de la capacidad. Este conflicto se profundizó en diciembre del mismo año ya que Aleksandr Petrovich Lashin, junto con su novia, solicitaron al Municipio una licencia para contraer matrimonio, sin recibir respuesta (según el propio Lashin). Pero dos días después las autoridades municipales se expidieron por la negativa a la celebración del matrimonio, por el diagnóstico psiquiátrico del señor Lashin. Incluso, se ordenaba la internación compulsiva, aun contra la opinión del representante, su padre. El 9 de diciembre de 2002 se ordenó la hospitalización, sin haber siquiera dado oportunidad de oponer una defensa al padre. Las conductas de las autoridades del Hospital trajeron como consecuencia diversas denuncias penales, formuladas por el padre de Aleksandr Petrovich Lashin y también por el padre de la novia. La legislación rusa prevé en su código civil (arts. 21 y 22) que la capacidad legal plena se adquiere a la edad de dieciocho años, y que no puede ser limitada sin un proceso judicial prescripto por ley. La imposibilidad de una persona de comprender o la falta de control de sus actos por causa de una enfermedad mental pueden implicar la declaración de incapacidad, con la designación de un representante o guardián. La labor de este guardián se concentra especialmente en aspectos patrimoniales, relaciones laborales, residencia y traslados. Si desaparece la causa de la declaración de incapacidad, la persona recobra su plena condición jurídica. La internación contra la voluntad del paciente es incorporada en una ley específica, de 1992, estipulando que las internaciones deben ser voluntarias, salvo cuando mediare una declaración de incapacidad y el consentimiento del guardián o representante designado. Es importante destacar que esta ley no permite que se limite la libertad ambulatoria del paciente con el sólo diagnóstico del establecimiento psiquiátrico en el cual es confinado. El Tribunal Constitucional de la Federación Rusa consideró en 2009 que es inconstitucional una hospitalización involuntaria en un establecimiento psiquiátrico por más de cuarenta y ocho horas. En cuanto al derecho a contraer matrimonio, el artículo catorce del Código de Familia de la Federación Rusa, sancionado en 1995, hace que sea imposible esa celebración si uno de los contrayentes ha sido declarado incapaz judicialmente por causa de una enfermedad mental. Esta previsión es relativamente coherente con las normas europeas, en particular los Principios sobre la Protección Legal de los Adultos Incapaces, Recomendación Nº R (99) 4, elaborada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa en 1999. Estos principios plantean restricciones, pero tomando en cuenta la proporcionalidad de las medidas y también apuntando a la gradualidad de la capacidad. Debe analizarse en cada caso si la persona puede celebrar ciertos actos, tales como casarse, dictar testamento, votar o tomar decisiones sobre su propio cuerpo, pero no debe existir una denegación automática acerca de estas decisiones personales (Principio 3, máxima reserva de la capacidad). La Federación Rusa suscribió la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad el 24 de septiembre de 2008, y la ratificó el 25 de septiembre de 2012, por lo cual debería aplicarse el criterio del artículo 23 en cuanto al derecho a casarse si se cumple con la edad legal y el pleno y libre consentimiento. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos constató en todo este proceso diversas violaciones por parte de la Federación Rusa al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (particularmente a sus arts. 5, 8, 12 y 13), así como también a su legislación interna y a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que ese país suscribió. El señor Lashin no tuvo las garantías necesarias para poder demostrar su capacidad jurídica a pesar de su condición psiquiátrica y, además, durante su internación se le denegó arbitrariamente el derecho a contraer matrimonio.

En el Caso de Lashin se puede observar las distintas normativas internas y externas que la propia Federación Rusa ha violado para con Lashin. Desde el modo en que se determinó su internación - involuntaria-, en violación de todas las reglas que debían regirse para la realización de este acto; pasando por la condición de incapacidad, que no fue debidamente certificada, hasta el impedimento de matrimonio, sin determinar si el propio Lashi impidiéndole prestar libremente su consentimiento. Las denuncias realizadas por su representante, su padre; e incluso del padre de su futura contrayente resultaron infructuosos. Si bien la internación fue considerada contra su voluntad por parte del Tribunal de la Federación, las normas de razonabilidad, por cuanto no sometió la situación del Sr. Lashin a las particularidades que la propia Ley interna mencionaba para el caso de las restricciones a la capacidad.

 

b) En el caso "Furlán y familiares contra la República Argentina" explique cuál fue la causa de la responsabilidad internacional del Estado argentino. ¿Qué opinión le merece la decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos? Fundamente.

 

La República Argentina es Estado Parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos desde el 5 de septiembre de 1984, fecha en la cual también aceptó a la Corte Interamericana como tribunal competente, según dispone el artículo 62.3 de aquel Tratado Internacional. Los Estados que adhieren a la Convención Americana de Derechos Humanos deben asegurar a sus habitantes las garantías judiciales, así como la integridad personal. Ante un incumplimiento, la Corte Interamericana de Derechos Humanos puede tratar un caso y determinar si hay o no responsabilidad de los Estados denunciados. El fallo "Furlán y familiares contra República Argentina" fue emitido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 31 de agosto de 2012, y declaró la responsabilidad internacional de nuestro país, por la falta 164 de una respuesta efectiva a los reclamos judiciales de un joven con discapacidad. No solamente el joven, sino toda su familia fue víctima de reiteradas omisiones y acciones negligentes por parte del Estado argentino. La demora injustificada en una sentencia judicial, así como la falta de dispositivos para atender necesidades básicas de una persona con discapacidad, han sido las principales causas de aquella sanción. Uno de los señalamientos para considerar por parte de aquel Tribunal es la falta de una adecuada capacitación en materia de discapacidad en los profesionales que intervinieron, así como en las principales instancias de gestión de la República Argentina (en referencia a funcionarios del Poder Ejecutivo y el Poder Judicial). Menciona en ese fallo que se requieren campañas de divulgación y cooperación institucional, para potenciar los efectos de los servicios a los cuales pueden acudir las personas con discapacidad. Sebastián Furlán tenía catorce años en 1988 y vivía en la localidad de Ciudadela, en la Provincia de Buenos Aires. Junto a sus hermanos y otros amigos, solían ingresar casi a diario a un predio del Ejército Argentino, que en muchos lugares se hallaba en estado de abandono. De hecho, los alambres que delimitaban el perímetro estaban caídos, por lo cual el ingreso desde el exterior se producía con gran facilidad y era común que los niños de la zona traspasaran los límites para entrar a jugar. Uno de esos días, Sebastián se apoyó contra un poste y cayó sobre su cabeza un pesado travesaño, de cincuenta kilogramos. Esto le provocó importantes daños, que afectaron su capacidad motriz y el habla, por lo cual requirió prolongados tratamientos de rehabilitación. La familia de Sebastián estaba compuesta por su madre, su padre y dos hermanos, menores que él. Antes del accidente, Sebastián estudiaba en una Escuela Técnica y realizaba diversas actividades deportivas (natación, básquet y karate). Por lo tanto, la lesión modificó sustancialmente su vida y la de toda la familia. Dejó el deporte, tuvo dificultades graves con el estudio e inició un proceso de deterioro de su personalidad, a partir de los trastornos en lo cognitivo. Asimismo, en una situación de depresión que lo llevó a varios intentos de suicidio, sufrió trastornos de personalidad, y comenzó a expresar algunas conductas violentas, tanto en el ámbito escolar como familiar. Esta clase de padecimientos requerían de una atención que el Estado Argentino no le dispensaba. Luego de trece años de juicio civil, cuando el Estado debió afrontar el pago de la indemnización, incluyó a estos acreedores bajo la 165 modalidad establecida en la Ley Nº 23982, de consolidación de deudas, por lo cual se vio perjudicada notoriamente la familia Furlán. Esa indemnización tenía un contenido reparador y alimentario, pero postergada por años perdía significación, especialmente por no permitir afrontar los gastos de rehabilitación. El monto que debía cobrar era de $130.000, pero por haber tenido un 30% de culpa el propio actor, se lo condenó a pagar las costas del juicio en esa misma proporción. Pero a su vez no se le pagó en efectivo, sino que se lo incluyó en el régimen ordenado por la Ley N° 23982 de 1991, de consolidación de las obligaciones vencidas de causa o título anterior al 1° de abril de 1991, que consistieran en sumas de dinero. Esa ley daba la opción de recibir el pago en diferido o suscribir bonos de consolidación (a dieciséis años de plazo). La precaria situación económica de la familia Furlán hizo que tuvieran que aceptar la segunda opción, que implicaba recibir mucho menos dinero que el ordenado en la sentencia firme de segunda instancia. Incluso los bonos fueron entregados recién en 2003, y de los $130.000 ordenados, sólo quedó con $38.000 por el pago de costas procesales. Sebastián gestionó durante varios años una pensión estatal, la cual obtuvo recién en 2009, cuando la Comisión Nacional de Pensiones Asistenciales del Ministerio de Desarrollo Social dictaminó que padecía de un 80% de discapacidad a causa de un retardo mental moderado.

Por aquella época no podía orientar su carrera laboral hacia un empleo estable, sino que dependía de la ayuda social que recibía, la cual era insuficiente para mantener a su familia y, por lo tanto, complementaba con actividades de venta ambulante. La Corte Interamericana de Derechos Humanos encontró al Estado Argentino responsable por la violación de los artículos 8.1 y 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos en relación con el artículo 1.1. de esta, en perjuicio de Sebastián Furlán y su familia.

La causa de la responsabilidad fue la demora injustificada en el proceso por daños y perjuicios, que duró diez años, más el tiempo en que pudieron hacerse efectivos los bonos. En todo ese tiempo, tampoco se le dieron a la víctima los recursos necesarios para afrontar la discapacidad que sobrevino a partir de su accidente. Independientemente del impulso que las partes deben dar a una causa civil, el Estado no puede tener una conducta de pasividad y falta de diligencia durante el proceso ante un habitante con discapacidad, ya que a ese padecimiento se agrega una violación a su derecho a la integridad personal.

Debió tener en cuenta el Estado Argentino que Sebastián Furlán era una persona de escasos recursos económicos y que la discapacidad lo colocó en una situación más desventajosa aún. La Corte Interamericana plantea que hay un vínculo directo y significativo entre discapacidad, pobreza y exclusión social, el cual puede constatarse aquí a través de las múltiples dificultades para insertarse laboralmente. El tiempo transcurrido hasta la sentencia fue perjudicial para las posibilidades de un joven que sufrió un accidente y de su núcleo familiar, para realizar un adecuado tratamiento médico y psicológico. Esto perjudicó sus chances vitales, lo cual implicó un daño a su proyecto de vida.

La responsabilidad del Estado Argentino resulta indiscutible, la falta de respuestas a una persona con discapacidad, falta de recursos, que el afectado era un menor de edad, sumado a la falta de otras medidas de contención resultaron decisivas para el fallo en contra de la Argentina.

Estimo que el fallo es justo, y necesario; siempre que con posterioridad al mismo se hayan tomado las medidas necesarias para evitar que esta familias, y el menor en particular un padecimiento mayor al que ya transitan en su vida cotidiana.

El análisis realizado por la Corte, y que fueron fundamentales para el fallo; me parece lo preciso, y detallado que la medida requería; especificando todas y cada una de las situaciones que perjudicaron a los actuantes, y que derivaron en una situación actual, que podría haber sido diferente, si el Estado Nacional hubiese actuado con la celeridad que la situación requería, y prestando asistencia en la medida que se debía.

Los mecanismos que debieron ponerse en marcha para brindar la contención necesaria al menor, a su familia no funcionaron nunca. Además, a lo resuelto en la Causa origen del reclamo, y donde el monto indemnizatorio sometido a la aplicación de una norma, que si bien era la que correspondía aplicar, no tuvo en cuentas la situación particular del afectado.

No encuentro discrepancia con los resuelto, ni con los fundamentos esgrimidos por la Corte; puesto que la justicia tardía; no es justicia. Es más promueve una mayor inequidad, y perjuicio para el reclamante.

 

c) Realice una breve reseña del caso "XimenesLopes contra Brasil". Desarrolle el fundamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para responsabilizar a ese Estado Parte, teniendo en cuenta que el hecho denunciado tuvo lugar en una institución privada.

 

Damiao Ximenes Lopes era una persona con discapacidad mental, que se hallaba internado en una institución denominada Casa de Reposo Guararapes, en el Municipio de Sobrá, Estado de Ceará, Brasil. La institución psiquiátrica era privada, pero operaba en el marco del Sistema Único de Salud de aquel país. El 4 de octubre de 1999, Damiao Ximenes Lopes falleció, luego de tres días de internación, por una golpiza que sufrió mientras estaba en aquel instituto. Su hermana presentó la denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ya que en el cadáver se hallaron marcas de torturas.

Luego de realizadas la pertinentes investigaciones no hallaron a los responsables, a pesar de diversos indicios que orientaban las sospechas hacia el personal contratado por el instituto. Además la denunciante expresó que su hermano se hallaba internado en condiciones inhumanas y degradantes, debido a las formas de contención física que se utilizaban con él, además de la medicación psiquiátrica que se le aplicaba de forma injustificada.

Primeramente desde la institución alegaron que no informaron a la policía sobre las condiciones de violencia del fallecimiento e intentaron ocultar esas circunstancias. Luego, que los golpes eran ocasionados por los intentos del personal de evitar un intento de fuga. Esta cuestión, la de los golpes, evidenciaba la falta de capacitación del personal que estaba a cargo del paciente.

A esto debe sumarse que las reglas contenidas en los manuales y procedimientos aceptados a nivel internacional respecto a la internación psiquiátrica, advierten sobre los riesgos de la sujeción por medios físicos, como evidencia de la falta de competencia profesional.

Al Señor Ximenes Lopes no se le brindaron los cuidados necesarios, y ello derivó en su muerte en forma violenta. Pero, si bien la institución psiquiátrica era privada, el estado brasileño debía velar por su funcionamiento y el tratamiento que recibían las personas allí alojadas. Esta cuestión es una clara  violación a los derechos humanos de los pacientes.

En definitiva el Estado no solamente debe abstenerse de violar los derechos; sino que además debe asegurar el respeto y garantía de la dignidad humana durante la internación de pacientes con padecimientos mentales.

A lo sucedido con el paciente Ximenes Lopes, se debe agregar el sufrimiento padecido por su familia debido a la impunidad con la que se manejó el crimen.

 Lo sucedido en este caso es una prueba que los Estados parte deben tener cuidados intensos para la atención de quienes sufren discapacidad mental e intelectual, ya que están en una situación de extrema vulnerabilidad. La Corte fue clara al señalar que las omisiones en los cuidados son responsabilidad estatal, aun cuando hubiera una responsabilidad primaria en cabeza de una entidad privada, donde se hallaba internado. Para la Corte, fallaron los mecanismos de supervisión estatal sobre la institución donde falleció Ximenes Lopes, ya que según los informes posteriores, allí se vivía cotidianamente un clima de violencia y maltrato, lo que la Corte denominó "condiciones inhumanas y degradantes". En dicha Institución privada - la Casa de Reposo Guararapes-  no existía un consultorio médico, faltaban los medicamentos, constituyéndose en un mero espacio de confinamiento, y maltrato físico.

La institución era prestadora del Ministerio de Salud, del  que recibía muy esporádicas inspecciones. Los informes sobre las condiciones en que funcionaba la Institución revelaron en 1996 que había las malas condiciones del lugar, incluyendo superpoblación y con pacientes que dormían en el suelo. A pesar de ello, la Casa de Reposo Guararapes siguió  funcionando, falleciendo poco después Damiao Ximenes Lopes.

En conclusión, el Estado brasileño no fiscalizó ni monitoreó con eficacia la Casa de Reposo Guararapes; de allí que su responsabilidad internacional fue señalada por la Corte Interamericana, debido al incumplimiento de la Convención Interamericana de Derechos Humanos. Los derechos vulnerados han sido el derecho a la vida, a la integridad personal, a las garantías judiciales y al proceso judicial, así como también la obligación a respetar los derechos.

Debe destacarse que el propio Estado de Brasil reconoció haber violado los artículos 4 y 5 de la Convención, siendo considerado por la Corte como algo positivo, porque denota una conciencia institucional.

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[1] Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y Protocolo Facultativo 13 de diciembre de 2006.

[2][2] Real Academia Española- 2014.-

[3] Tratado sobre los Principios del Conocimiento Humano- George Berkeley.-

[4] Investigaciones Filosóficas.-

[5] ANEXO IPRESTACIONES BASICAS PARA PERSONAS CON DISCAPACIDAD

Se consideran prestaciones básicas las de prevención, de rehabilitación, terapéutico-educativas y asistenciales.

A) PRESTACIONES DE PREVENCION:

Comprende aquellas prestaciones médicas y de probada eficacia encaminadas a impedir que se produzcan deficiencias físicas, mentales y sensoriales y/o a evitar sus consecuencias cuando se han producido.

B) PRESTACIONES DE REHABILITACION:

Se entiende por Prestaciones de Rehabilitación aquellas que mediante el desarrollo de un proceso continuo y coordinado de metodologías y técnicas específicas, instrumentado por un equipo multidisciplinario, tiene por objeto la adquisición y/o restauración de aptitudes e intereses para que una persona con discapacidad alcance el nivel psicofisico y social más adecuado para lograr su integración social a través de la recuperación de todas o la mayor parte posible de las capacidades motoras, sensoriales, mentales y/o viscerales, alteradas total o parcialmente por una o más afecciones, sean estas de origen congénito o adquiridos (traumáticas, neurológicas, reumáticas, infecciosas, mixtas o de otra índole) utilizando para ello todos los recursos humanos y técnicos necesarios.

En todos los casos se deberá brindar cobertura integral en rehabilitación, cualquiera fuera el tipo y grado de discapacidad, con los recursos humanos, metodologías y técnicas que fueren menester, y por el tiempo y las etapas que cada caso requiera.

C) PRESTACIONES TERAPEUTICAS - EDUCATIVAS:

Se entiende por Prestaciones Terapéuticas-Educativas, a aquellas que implementan acciones de atención tendientes a promover la adquisición de adecuados niveles de autovalimiento e independencia, e incorporación de nuevos modelos de interacción, mediante el desarrollo coordinado de metodologías y técnicas de ámbito terapéutico, pedagógico y recreativo. Las prestaciones educativas recibirán cobertura en aquellos casos que la misma no este asegurada a través del sector público.

D) PRESTACIONES ASISTENCIALES:

Se entiende por Prestaciones Asistenciales a aquellas que tienen por finalidad la cobertura de los requerimientos básicos esenciales de la persona con discapacidad, a los que se accede de acuerdo con el tipo de discapacidad y situación socio-familiar que posea el demandante. Comprende sistemas alternativos al grupo familiar a favor de las personas con discapacidad sin grupo familiar propio y/o no continente.

Estas prestaciones se brindan a través de servicios específicos de acuerdo al siguiente detalle:

1. Servicio de Estimulación Temprana.

2. Servicio Educativo Terapéutico.

3. Servicio de Rehabilitación Profesional.

4. Servicio de Centro de Día

5. Servicio de Rehabilitación Psicofisica con o sin internación.

6. Servicio de Hospital de Día

7. Servicio de Hogares.

E) AYUDAS TECNICAS, PROTESIS Y ORTESIS:

Se deberán proveer las necesarias de acuerdo a las características del paciente, el período evolutivo de la discapacidad, según prescripción del especialista y/o equipo tratante.

F) TRANSPORTE:

Estará destinado a aquellas personas que por razones inherentes a su discapacidad o de distancia no puedan concurrir utilizando un transporte público a los servicios que brinden las Prestaciones Básicas.

 

[6]  Decreto Nº 333 del 1º de abril de 1996 e instrumentado por el Decreto Nº 1141 del 7 de octubre de 1996

[7] Decreto N° 428/99

[8] Creado por Decreto N° 1424/97.-

[9] 21 de diciembre de 1965. Entrada en vigor: 04 de enero de 1969.-

[10] Discapacidad y Derecho. Juan Antonio Seda. Editorial Jusbaires (2017), página 129.-

[11] Discapacidad y Derecho. Juan Antonio Seda. Editorial Jusbaires (2017), página 192.-

[12] "M. H. N. c/ Telefónica de Argentina", Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, Provincia de Buenos Aires, Sala Segunda, 27/05/2009.

 

[13] Este fallo cobró notoriedad porque es uno de los primeros antecedentes en la aplicación de los llamados daños punitorios.

[14] "M. H. N. c/ Telefónica de Argentina S.A. Reclamo contra actos de particulares", Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 06/11/2012.

[15] "C., L. E. c/ Yacimientos Petrolíferos Fiscales", PGN, 19/09/2002.

[16] Otras normas citadas en la sentencia de Cámara fueron las Leyes Nº 23462, Nº 23592,

Nº 24013, Nº 24465, así como el Decreto Nº 1027/94.

[17] Causa CAF 9482/2011/2/RH2 "C., J. C. c/ EN - M° Defensa - Ejército s/ daños y perjuicios".-

[18] Rawls, John, Liberalismo político, México, Fondo de Cultura Económica, 1995. 84

[19] Bidart Campos, Germán. Derecho de amparo, Ediar, Buenos Aires, 1961, p. 34. 

[20] Ekmekjian, Miguel Ángel. Manual de derecho constitucional, Ediar, 1991, p. 65.

[21] Es una herramienta de investigación-acción, con indicadores y preguntas, que se utiliza en escuelas para

avanzar hacia mayores niveles de inclusión. Fue propuesto por Booth y Ainscow (su primera versión en españoles del 2002, y la última revisión del 2015).

[22] Discapacidad y Derecho. Juan Antonio Seda. Editorial Jusbaires (2017), página 59.-

[23] Juan Antonio Seda, Autonomía Universitaria y Discapacidad, de María Eugenia Almeida, María Alfonsina Angelino (Comp.),Debates y Perspectivas en torno a la Discapacidad en América Latina. Universidad del Trabajo, 2012.

[24] "Ministerio de Cultura y Educación c/Universidad Nacional de Luján" publicado en La Ley el 27/5/1999, 1999-E, 389-3, 524.

[25] Sistema de Protección Integral de los Discapacitados- 21 de marzo de 1981.- Decreto Reglamentario 498/83.- http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/20000-24999/20620/texact.htm#1

[26]  En realidad la Ley hace referencia a la persona discapacitada. Aún faltaban algunos años para referirse del modo con que actualmente se lo denomina.

[27] Artículo 10 de la Ley 22.431/81.

[28] Fecha de promulgación 05/11/1981. Fecha de Publicación: 16/11/1981. Decreto reglamentario 896/1983. https://normas.gba.gob.ar/ar-b/ley/1981/9767/6720

[29] En el texto se toman las palabras del Santo Padre, como un fundamento más a la Ley. https://normas.gba.gob.ar/documentos/0zldLuYB.html

[30] Ley 24013. http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/412/texact.htm#1.

[31] Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tiene jerarquía cons-titucionalhttp://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/804/norma.htm.

[32] Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad..

[33] Fecha de Sanción: 28/11/2002. Fecha de promulgación: 02 de enero de 2003. http://test.e-legis-ar.msal.gov.ar/leisref/public/showAct.php?id=6233.-

 

[34] María Silvia Villaverda. ¿Qué son las barreras de accesibilidad al ejercicio de los Derechos. 2. Modelo de los Derechos Humanos, Continuum de dignidad. Rosales Pablo, Discapacidad, Justicia y Estado, Volumen IV, ADAJUS, 2014.-

[35] "Á., O. J. c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/acción de amparo", CSJN, 12/07/2001.

[36] "M. de M. N. C. c/ Asistencia Médica Social Argentina s/Amparo", Juzgado Nacional

en lo Civil Nº 24, 18/10/2002.

[37] Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2006), "Artículo 2 Definiciones"

[38] Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, artículo 5°.